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【業務綜述】第四屆中國競爭與反壟斷實務論壇綜述

發布時間:2019年11月5日 作者:公平交易委 責任編輯:業務創新委

一、論壇概況

20191024日至25日,第四屆《中國競爭與反壟斷實務論壇》在深圳舉行。由深圳市律師協會聯合廣東省律師協會、北京市律師協會、上海市律師協會、廣州市律師協會共同主辦,深圳市律師協會公平交易法律專業委員會承辦,廣東省律師協會競爭與反壟斷法律專業委員會、上海市律師協會競爭與反壟斷業務研究委員會、廣州市律師協會公平貿易法律專業委員會協辦,國家市場監督管理總局、廣東省市場監督管理局、深圳市市場監督管理局的代表,來自全國各地高校、科研機構、律師事務所、企業的代表逾200人參加論壇。

二、論壇歷程

早在201657日、8日,上海市律師協會聯合北京市律師協會、廣州市律師協會、深圳市律師協會,由四地律協聯合在上海成功舉辦了首屆《北上廣深競爭與反壟斷實務》論壇。2018122日、23日,廣東省律師協會聯合北京市律師協會、上海市律師協會、廣州市律師協會、深圳市律師協會在廣州成功舉辦了第二屆《中國競爭與反壟斷實務》論壇。201896日、7日,由北京市律師協會聯合上海市律師協會、廣州市律師協會、深圳市律師協會在北京成功舉辦了第三屆《中國競爭與反壟斷實務論壇》。

三、論壇背景和意義

2019年是中國反壟斷法正式實施十一周年。十一年來,中國反壟斷執法與訴訟均取得了令世人矚目的成績,中國一躍成為世界反壟斷執法的三大轄區之一,同時,今年又是反壟斷執法機構改革之年,三家反壟斷執法機構改革重組為一家并成立國家市場監督管理總局,并將部分執法權授權給各省,各省相繼重組了市場監督管理局反壟斷處。十一年的執法與訴訟案例均對反壟斷法現有規定提出了挑戰與思考,同時,《反壟斷法》修法已提上議事日程。

2019年是《反不正當競爭法》實施26周年和新修訂的《反不正當競爭法》正式生效的第二年。自從中國加入WTO以來,中國市場化的腳步逐步加快,尤其是互聯網經濟的快速發展對市場公平競爭秩序的要求越來越強烈和迫切,《反不正當競爭法》在這個過程中起到了極其重要的作用,反不正當競爭的執法與案例為維護公平競爭秩序做出了重要貢獻。

2019年同時也是中美貿易摩擦第二年,美國總統特朗普以“美國優先”的“霸權邏輯”,首先對中國發動“貿易戰”,對中國出口美國產品加征關稅,極限施壓,中國被迫采取了強硬反制措施。商務部正在制定“不可靠實體清單”制度,涉及外國企業濫用市場支配地位拒絕交易違反中國《反壟斷法》等問題。

在前三屆論壇成功舉辦的基礎上,深圳市律師協會聯合廣東省律師協會、北京市律師協會、上海市律師協會、廣州市律師協會共同舉辦第四屆《中國競爭與反壟斷實務論壇》,可謂正逢其時,意義重大。

四、論壇開幕式

論壇開幕式由深圳市律協尹成剛副會長主持,廣東省律師協會莊偉燕副會長、深圳市律師協會林昌熾會長,北京市律協競爭與反壟斷法律專業委員會劉克江主任,上海市律協競爭與反壟斷法律專業委員會田小豐主任,廣州市律協公平貿易專業委員會劉延喜主任分別致辭。同時,廣東省市場監督管理局代表張斌,深圳市市場監督管理局代表陳惠文等作為特邀嘉賓出席會議。廣東省律師協會競爭與反壟斷法律專業委員會主任張白沙,深圳市律師協會公平交易法律專業委員會主任馮江出席會議。

深圳市律師協會林昌熾會長在致辭中指出,“中國競爭與反壟斷實務論壇”是廣東省律師協會、北京市律師協會、上海市律師協會、廣州市律師協會、深圳市律師協會共同搭建的年度法律業務交流平臺,致力于推動北、上、廣、廣深五地律師在反壟斷、反不正當競爭專業領域的交流與合作,提高我國競爭與反壟斷律師的理論與實務水平。對第四屆《中國競爭與反壟斷實務論壇》的舉辦,代表本屆論壇的主辦單位之一——深圳市律師協會向蒞臨本次會議的各位來賓和朋友表示誠摯的歡迎,預祝本屆中國競爭與反壟斷實務論壇會議取得圓滿的成功。

廣東省律師協會莊偉燕副會長表示,代表主辦方之一——廣東省律師協會對各位來賓的蒞臨表示熱烈的歡迎!結合廣東省律師協會的工作要求和實際情況,說明了廣東省律師協會對競爭與反壟斷領域的高度重視,專門為廣東省律師學習和交流反壟斷反不正當競爭業務搭建平臺,設立了廣東省律師協會競爭與反壟斷法律專業委員會。同時指出,競爭與反壟斷業務是廣東律師的新的高端業務發展方向之一,預祝本屆論壇成功舉辦。

五、論壇嘉賓

論壇邀請的嘉賓包括國家市場監督管理總局價格監督檢查和反不正當競爭局吳心曠處長、廣東省市場監督管理局代表張彬、深圳市市場監督管理局代表陳惠文、國務院反壟斷法委員會專家咨詢組成員黃勇、國務院反壟斷法委員會專家咨詢組成員孟雁北、香港競爭事務委員會顧問及國際事務部顧問臧安臻、南開大學法學院徐光耀教授、深圳大學法學院院長葉衛平教授、上海財經大學居恒教授、香港嶺南大學林平教授、廣東外語外貿大學李鐵立教授、金杜律師事務所顧問張學軍、北京通商律師事務所律師萬興,北京金誠同達(上海)律師事務所合伙人律師林文,騰訊公司法律訴訟中心專家顧問王正澤,清華大學國家戰略研究院研究員劉旭。嘉賓還有騰訊,華為、阿里巴巴等企業法務以及競爭與反壟斷領域的專業律師,共40余人對上述會議主題,圓桌議題,專題等內容發表了精彩演講。

參加論壇的北、上、廣、廣、深五地律協對口專業委主任包括廣東省律師協會競爭與反壟斷法律專業委員會主任張白沙,北京市律師協會競爭與反壟斷法律專業委員會主任劉克江,上海市律師協會競爭與反壟斷業務研究委員會主任田小豐,廣州市律師協會公平貿易專業委員會主任劉延喜,深圳市律師協會公平交易法律專業委員會主任馮江。

六、論壇主要議程和議題

本屆論壇的主要議程包括主題演講、專題演講和圓桌議題討論,有主題演講嘉賓、專題演講嘉賓和圓桌議題討論嘉賓,在為期兩天的會議中分別交叉進行。

主題演講:(1)以公正監管促進公平競爭、(2)近期價格監督和反不正當競爭執法通報、(3)香港競爭條例實施三年回顧與展望、(4)《反壟斷法》實踐面臨數字經濟的挑戰、(5)轉售價格維持行為認定的反壟斷分析方法、(6)《反壟斷法》前沿問題、(7)數字經濟中濫用市場支配地位的規制問題研究。

專題演講:(1)行政壟斷與公平競爭審查、(2)算法合謀與行政執法、(3)互聯網不正當競爭的新發展、(4)界定相關市場的新方法、(5)互聯網行業相關市場界定和反卡特爾政策、(6)互聯網行業的跨界競爭分析、(7)粵港澳大灣區競爭執法實施協調問題、(8)壟斷糾紛原告舉證責任若干問題。(9)新形勢下反壟斷律師的機遇和困境。(10)反壟斷執法新規中的15個老問題等。

圓桌議題討論:(1)反壟斷行政執法的后繼訴訟(2)創新、知識產權與《反壟斷法》、(3)企業經營合規與商業賄賂風險、(4)仿冒與混淆、(5)虛假宣傳與商業詆毀、(6)縱向壟斷協議執法與司法審查標準的沖突與平衡、(7)商業秘密侵權與訴訟。

七、論壇演講

主題演講由廣東省律師協會競爭與反壟斷法律專業委員會副主任、深圳市律師協會公平交易法律專業委員會主任、廣東百利孚律師事務所主任馮江律師主持。

國家市場監督管理總局價格監督檢查和反不正當競爭局吳心曠處長做了《以公正監管促進公平競爭、近期價格監督和反不正當競爭執法通報》主題演講一。

國務院反壟斷法委員會專家咨詢組成員黃勇教授做了《反壟斷法實踐面臨數字經濟的挑戰》主題演講二。

香港競爭事務委員會顧問及國際事務部顧問臧安臻做了《香港競爭條例實施三年回顧與展望》主題演講三。

南開大學法學院徐光耀教授做了《轉售價格維持行為認定的反壟斷分析方法》與《反壟斷法前沿問題》主題演講四、主題演講五。

國務院反壟斷法委員會專家咨詢組成員孟雁北教授做了《數字經濟中濫用市場支配地位的規制問題研究》主題演講六。

吳心曠:關于以公正監管促進公平競爭、近期價格監督和反不正當競爭執法通報。《反不正當競爭法》作為我們市場監管的基礎性法律,實施27年來為維護市場經濟秩序,保護消費者、經營者的秩序作出了一定的貢獻。從27年來看,反不正當競爭在行政執法方面一共辦理了74萬件行政處罰案件,涉案金額434億元,罰沒款108億元。今年又一次對《反不正當競爭法》當中關于知識產權保護的商業秘密的條款進行一次修訂。將侵犯商業秘密的行為、電子入侵以及經營者以外的個人、社會組織都納入《反不正當競爭法》規定的范圍。同時,將行政處罰的數額從300萬上漲到500萬。

2018年查處了1.5萬件行政處罰案件。這1.5萬件行政處罰案件中50%是仿冒混淆和虛假宣傳的案件。罰沒款5.4億元,其中1.1億元是商業賄賂的案件。案件數量來說仿冒混淆、虛假宣傳的案件最多,從罰沒金額來說商業賄賂的案件最多。2018年部署重點執法行動中主要涉及日用品仿冒混淆及醫療教育領域的商業賄賂,互聯網領域的刷單。2019年上半年開展了13部委聯合整治保健品市場亂象的專項行動,在13部委的專項行動中以虛假宣傳為基礎查辦了2.6萬個案件,下半年在“618”期間暴露了大量不正當競爭事件,8月份開展了重點領域的執法行動。8-9月份在重點領域執法行動中查辦立案1400多件,在今年重點領域的執法行動中,突出了互聯網領域。從傳統仿冒混淆案件發展到主要查處重點領域、互聯網領域的仿冒混淆和App仿冒混淆行為,醫療教育領域商業賄賂也是我們部署的重點。今年把商業詆毀行為作為一個重點領域,對商業詆毀行為進行部署。

關于互聯網不正當競爭行為,互聯網前提是利用技術手段通過影響用戶選擇或者其他方式,其他方式包括哪些方式?發現一個現象,凡是受到不正當競爭行為影響的互聯網企業的都希望將不正當競爭行為列到規章里予以規制,但有些互聯網企業提出,希望給予互聯網發展一定的空間,這個還是要包容審慎監管。希望通過論壇的召開能夠在這兩天時間里給大家提供一些討論的話題。

黃勇教授:《反壟斷法》實踐面臨數字經濟的挑戰。首先要破題,什么是數字經濟?這里有三個要素的結合:一是使用數字化的知識和信息的生產要素;二是現代信息網絡作為載體,包括互聯網和未來不知道什么樣的載體,包括現在的5G、未來的衛星傳輸等;三是信息通訊技術的有效利用等。三者的結合構成了這一系列生產、經營、研發的活動,都可以叫做數字經濟。

首先,數字經濟要考慮的是環境。中國的數字經濟會遇到很多大的問題。去年年底在歐洲參加大數據的競爭法律文化的討論時,美、英、中,我代表中國,我們的團隊參與了項目的起草。我發現一個大的問題,共同的問題是大家都要討論算法共謀的問題、大數據殺熟問題、大數據歧視的問題。我發現大家在討論這個問題時,美國在大的營商環境、政策和法律制定、企業研發、生存的方面,問題不是很大。在歐洲大家都在討論隱私權保護時,它與競爭的關系是什么?如果大家想一想,歐盟一般數據保護條例GDPR隱私的政策過于嚴苛,程序過于繁雜,賦予企業的義務過多,直接、間接會影響投資問題、企業的成本問題、企業當下和未來研發的問題。這是一個大競爭的問題。首先你要考慮的是大競爭環境的問題,大的競爭權利各方利益的平衡的問題,這可能是我們律師在參與所有案件、立法、政策的制定,包括地方政策制定時,需要考慮的問題。我們看到營商環境最新的發展是23號國務院終于出臺了大家期盼已久的《優化營商環境條例》,作為國務院的條例,這可能在全世界是沒有的,跟我們的《電商法》一樣在全世界幾乎沒有。實際上這是我們對于新經濟、新業態、新產業、新模式,我們討論已久的現在的執法、司法、律師、學者不得不面對這個行業的法律基本原則。

第二個方面要思考的問題是熱點和焦點問題。我們說高大上的營商環境和我們在制定政策利益及權衡,特別是產業的發展留足空間的意思是給創新、產業發展、國際競爭留有余地,不是個案的,本身違法式的執法。接下來是具體問題。具體問題很多,我前兩天參加了總局的會,短視頻、抖音、快手,我真的不懂,新的東西確實很無聊,但它確實吸引眼球。當你看完了覺得太無聊了,第三條是廣告,我現在掌握規律了,為什么?我原來躲著今日頭條,我上微博發現第一條很好看,比如動物或者有意思的,第二條也不錯,第三條是廣告,第四條無聊了。你看到第十條肯定被耽誤時間了。怪不得這個獨角獸這么厲害,顛覆了過去,沖擊微信。微信朋友圈的數據顯示開始往下走,下一步是不是被視頻替代?我最近參加的會最焦點的問題是商家二選一的問題。在各地形成不僅僅是討論,最高法院關于程序二選一的案件,阿里、京東程序的問題又刷了一次屏,馬上進入實體的審理,我們如何看待?所謂二選一是老百姓最直接的看法,不是嚴謹的法律的概念。是《反壟斷法》中的獨家交易合法性的問題,是拒絕交易的問題。傳統業態中拒絕交易和二選一、三選一、四選一太多了。我們樓下麥當勞、肯德基的問題,一個是可口可樂一個是百事可樂的問題。往大的說是專利許可的問題、授權的問題,都存在所謂的二選一,也就是獨家交易的問題,這是常態化的東西。我們要判斷它反壟斷的違法性,它絕對不是本身違法式的執法或分析,一定是合理專業的分析。在很多交易中是雙方或多方當事人意思自治的延伸。我們要考慮的觀點是如何判斷在反壟斷的違法性?獨家交易一定按照反壟斷的傳統思維和分析路徑,相關市場支配地位的判斷,要有競爭損害的判斷。你一定要算出對競爭損害特別是消費者的損害的所有數據是什么,我現在沒有看到,所以無法得出結論。

很多學者談平臺是不是一個基礎設施,這個問題很大,如果平臺是基礎設施要適用基礎設施理論的原則。只要你給他定位為平臺,他就是公共公益的,必須開放,給多少錢再說,但必須開放。平臺會說,我自己創設的平臺憑什么隨意向第三方開放?不僅是我自己的財產,更多的是創新的模式甚至是技術。只不過惡意兼容在反不正當競爭法中加進去了,說不得惡意兼容。我要問一問,我自己的東西憑什么跟你兼容?法院通過鮮活的案例一定能解決,形成一個規則。

最后,我們現在關注的是《反壟斷法》經歷了11年,修法已經開始。現在有一個爭議,很多人認為把互聯網、新經濟、數字經濟專門一個條款或者兩個條款放進去是否必要?反壟斷法修法同樣面臨這個問題,互聯網是一個動態的、平臺的、跨界的,創新無處不在,法律還沒制定出來,業態就發生變化,我個人的觀點是慎重,現有的行政法律制度能夠解決。最后一句話,我們在互聯網反壟斷、反不正當競爭對于新經濟的案件,第一,不能簡單化地本身違法式地執法,要按照專業、理性、合理分析個案的原則做。我們上一個大數據的研討會,編排得特別好,給大家借鑒。第一個講的不是官員或者法律教授,而是做大數據的技術人員、計算機專家以及有一定實操經驗技術專家。第二個講的是經濟學家。第三個講的是法律人。經濟學是我們一直運用的,現在要加上數字經濟一定要有技術、行業,我們要審慎、理性、專業地做。我們數字經濟的競爭絕對不是關起國門的競爭,我們更多的要看國際視角下的競爭力的提高,給大家留有空間和余地繼續討論。

臧安臻:關于香港競爭條例實施三年回顧與展望。2019年是香港競爭條例全面生效的第四年,時間不長,但香港競委會在執法、倡導等方面取得諸多令人鼓舞的成果。在競爭執法方面,我們就四起案件入稟競爭事務審裁處,也就是香港地區審理競爭法案件的專門法庭,在首兩起案件中獲得勝訴判決。這兩起案件調查的行為廣受社會關注。第一起案件,我們針對五家資訊科技公司的圍標行為,這類行為在香港由來已久,也是公眾投訴和問詢最多的行為。競委會在案件調查過程中首次使用取得手令進入其調查處所以取得相關資料的權利,也就是我們所說的黎明突襲。在這個案件中審裁處認定四名被告違反條例守則。第二起案件針對十家裝修公司,其在為某公共屋村提供裝修服務時實施了瓜分市場及合謀定價行為。香港樓宇維修市場的此類行為歷來被詬病,本案受害對象多是低收入家庭,違法后果尤為嚴重。該案10名被告皆被認定違反條例規定。有被告在該案中提出經濟效率抗辯,雙方各自委托經濟學專家進行論證及交叉質詢,法官在判決中對該問題進行詳細的分析認定。鑒于條例以《歐盟法》為藍本,從兩起案件的判決來看,法官側重于援引歐盟和英國的判例。這兩起案件的判決闡明了判定條文,形成司法判例,為競委會執法及商界合規提供了明細的指引。同時對轉變相關行業的營商文化及模式具有積極的意義。在第三及第四起案件中,競委會對參與反競爭行為的個體采取執法行動,向審裁處申請對其施加罰款及剝奪擔任董事資格。這釋放出有力的威懾信號,使經營者切身體會到合法經營的必要性和緊迫性。在目前入稟的四起案件中涉及合謀行為,我們與內地的《反壟斷法》類比屬于橫向的反競爭協議。目前競委會的執法重點是一致的,合謀行為屬于嚴重的反競爭行為,對消費者的利益危害極大,這是許多執法機構成立初期重點打擊的對象。事實上在競委會到20198月底收到大約3800多宗投訴和問詢中,近六成與合謀和反競爭協議有關,表明這是社會公眾重點關注的問題。為提高執法效能,更有力打擊合謀行為,今年4月份競委會發布了合謀行為合作及諒解政策。規定從事合謀行為的業務實體若未能受惠于寬待政策,但積極與我們合作,競委會可向審裁處提出罰款扣減建議。同時,該政策規定了寬待加分制,鼓勵在合謀案件中與競委會合作的企業,率先向我們舉報其他合謀案件,以獲取在第二起案件中的罰款扣減建議。該政策與我們此前發布的寬待政策一道,有望進一步提升經營者與我們主動進行合作的積極性。

競委會繼2017年就定期班輪運輸行業船舶共享協議發出首個集體豁免令后,于去年首次公布一項有關豁除及豁免的決定。確定依據銀行營運守則所形成的協議,不符合條例的豁除條件。大家知道海運和金融對香港經濟具有相當的重要性,競委會在處理相關案件中面臨巨大的壓力。申請人接受我們的決定并未提出司法復核,表明競委會的公平論證獲得申請人的認可。前天競委會剛剛公布了另一項決定,確定擬進行藥物銷售調查不能以提升整體經濟為由豁除。競委會對經營實體間分享信息可能帶來的問題進行評估。

在競爭倡導方面我們針對不同的受眾有針對性地開展各類倡導活動,以培育競爭文化,提升政府及公共機構、商界和社會公眾的競爭法律意識。為促使政府及公共機構在過程中將競爭因素考慮在內,我們成立專門的咨詢政策部門,與他們保持密切聯系,就公共政策中的競爭問題提供意見。2018年我們超過35項事關香港營商環境及消費者日常生活事宜提供競爭評估意見,包括專營的士計劃、政府采購政策等,我們發布條例公營界別指南,協助他們了解競爭法的基本原則,認識在日常工作中與競爭有關的事宜,鼓勵他們對擬推出和現有措施進行初步評估。過去四年來競委會針對香港行業特區的問題進行市場研究,先后就住宅樓宇維修及翻新市場、車用燃油市場發布市場研究報告,提出促進競爭的建議。這不僅使我們了解到相關行業的運行情況和競爭狀況,也為競委會未來的執法和倡導工作提供了參考。

競委會針對消費者較為關注或者公眾投訴問詢較為集中的領域,如公共屋村液化石油氣供應、行業協會專業操守準則及人力資源市場等公開發表意見公告,呼吁各利益相關者關注可能妨礙競爭的行為,提升經營者的合規意識。為增強商界尤其是中小企業的合規意識和合規能力,我們發布了六份指引,闡明競委會如何開展調查、詮釋條例,增強競委會工作的透明度和可預見性。針對某些具體問題,我們發布了多種小冊子及指南,我們舉辦各種培訓及研討會,參加中小企業、初創企業的貿易展覽,解釋貿易條例內容,解釋競委會的執法工作。就未來的競爭執法,我們將擴大調查案件所涉行為類型的范圍,全面打擊違法行為。未來我們也會開始就濫用相當程度市場權勢行為開展調查,競委會將繼續在合適的案件中追究個人的法律責任,就具體案件,除了入稟審裁處外,競委會將考慮采用多種方式解決案件,比如發出告誡通知、違章通知書及接受承諾等,以節約執法成本,提高執法長效。

徐光耀:關于轉售價格維持行為認定的反壟斷分析方法與《反壟斷法》前沿問題。關于轉售價格維持行為認定的反壟斷分析方法。轉售價格維持本身不構成壟斷行為,只會成為壟斷行為的工具,這是美國經典案例,當事人之間達成壟斷協議,但是沒有證據,美國采用間接證據證明。歐盟和中國采用協同行為概念,本質上是一回事。確定協同行為的方法是一個經典案例,問題在于操作出現問題。美國Interstates Circuit Inc. v. United States案。一家市中心電影院給8家發行公司各發出一封信,要求收信人限定其他電影院的門票價格。8家公司均照辦,但無證據證明其之間進行過協調。聯邦最高法院認定這種行為一致性構成通謀,因為8家公司間存在活躍的競爭關系,“如果只有自己接受該條件的話,則會使自己的經營和商譽受到巨大的損失;但如果大家一致同意接受的話,則均可以增加利潤。”這是1939年的案子。1919年有另一個案子,聯邦最高法院明確對轉售價格維持適用本身違法原則,這里有轉售價格維持協議,直接禁止就完了,很簡單,但沒有,法院沒有提這個行為。8家發行公司之間一定達成橫向壟斷發行協議,因為8家的行為具有一致性,都接受了漲價。如果不跟別人商量單獨做決定對自己利益有損害。如果8家事先達成壟斷協議可以從中受益,增加的利潤。這種情況下,法院認為8家之間一定達成橫向的協議,除非能提出相反的證據。后來案子有相反的證據,有一個郊區電影院說你們發行公司首映的電影都不給我,結果發行公司抗辯說是郊區電影,首映當然要賺票房,一定要放在客流量最大的電影院,誰會選擇郊區電影?法院認為8家行為有一致性,拒絕首映給他。這有合理的解釋,因此,不能推定你們之間發生了通謀。對中國確認怎么適用協同行為的概念有重大的啟示作用。每家發行公司面對市中心電影院的要求時也不想接受,但是,不需要商量也知道首先得答應市中心的電影院要求,可以得罪小電影院,但不能得罪他。最后幾家分別答應了,行為具有一致性。商量的結果是8家惹不起他,主要責任是這家市中心的發行公司,本質上這是市場支配行為濫用案件,雙方當事人沒多少過錯。

    從這個經典案件來看,縱向協議一般不符合壟斷協議的基本條件,首先不符合壟斷協議的基本方式。為什么會有壟斷協議?一家支配企業可以提升價格,但是,擔心消費者流失,現有競爭者一定會拼命擴大產量,潛在利潤一定會進入市場,因此,消費者能買到別家,不再買我的。因此,我要排斥他們,采用一切方法阻他們擴大產量進入市場,延續自己的支配地位或者把支配地位傳導到第二個市場,縱向協議企業一定要有控制市場能力和支配地位。壟斷協議是雙方當事人沒有支配地位,三家企業各有30%的市場份額,其他小企業占領10%。后來三家企業發現我不敢提高價格主要由于你們兩家存在,你們也是一樣。我們一塊提高價格呢?壟斷協議的運行過程是競爭者之間消除彼此之間的競爭,共同形成提高價格。但是,縱向協議雙方當事人沒有競爭關系,不符合壟斷協議的方式。

    我們說這是對法律嚴格的解說,《反壟斷法》13條的協議是排除濫用競爭,行業協會的決定,這是不太好證明的協議。《反壟斷法》要解釋什么是壟斷,那就是排除協議競爭。協議不需要解釋,《民法》上有解釋。縱向壟斷協議不是排除限制競爭的協議,前提是這個意思是真實的、自愿的,受脅迫、受欺詐所做的意思表示,民法通則規定是無效的,現在改為可撤銷的。電影院生產商不愿意接受這個門票價格限制,郊區電影院更不愿意接受。雙方不愿意接受,但是,不得不接受,它完全違背意愿,我們說它處于脅迫,總之,是被強制的縱向協議很多情況下,只反映一方當事人的意志,是支配地位濫用行為,怎么會是壟斷行為?因此,《反壟斷法》第13條轉售價格維持只反映一方的意志,不是雙方的意思,雙方一方是生產方,一方是經銷商。因此,你不能直接認定轉售價格維持協議本身構成壟斷協議。 縱向協議關系,雙方當事人并無競爭關系,生產商和經銷商之間沒有競爭,只會限制生產方一方和其他生產商之間的競爭,除此以外,沒有別的競爭關系。競爭肯定是橫向的,限制經銷商之間競爭或者生產商之間競爭。歐盟的說法,縱向協議很多是限制品牌之間的競爭,獨家購買協議限制品牌之間的競爭,這個劃分很抽象,你看不清劃分的意義何在,其次不全面縱向協議既可能影響橫向,也可能影響縱向,概括不全,不能只看一類。縱向協議只有一方達成,生產商、經銷商只可能限制生產商或者經銷商之間的競爭,按照當事人分類。行業協議可能限制生產商或者經銷商。《反壟斷法》是規制支配濫用行為。限制經銷商之間競爭也是一樣,縱向協議不構成壟斷行為,內部壟斷行為不會發布在當事內部,一定發生在外部。有四種可能性,這可能是壟斷行為,縱向只是工具或者載體。電影院的案子是經銷商濫用支配地位,他控制不了別的經銷商,因此,聯合抬高收費,轉售價格維持在生產商和經銷商之間,我們要往上游找,而不是外觀或者下游找。經銷商說可以跟你定類似的協議,其實是在強迫你。市中心電影院有三家,誰也提高不了價格,他們達成提高門票價格的壟斷協議,他們也要提高郊區電影院的門票價格,找到生產商,達成壟斷協議,這變成了經銷商之間壟斷協議的行為。生產商借助轉售價格維持作為濫用支配地位的手段,我覺得不可思議,生產商增加利潤,提高零售價格,這是不太可能的事。 

關于《反壟斷法》前沿問題。歸納如下:(1)現在最時髦的是大數據對《反壟斷法》提出的挑戰,雖然這個問題討論得非常熱鬧,但是不成立。因為大家沒有梳理出到底有什么問題,所羅列的現象無非是傳統壟斷行為發生在這個產業中,我覺得目前所呈現出的問題是傳統《反壟斷法》能解決的,只是穿了一個外衣,大數據的眼花心亂讓人感覺這個問題很復雜,其實不是,只不過換了一個場景。我認為這個問題不成立。(2)另一個不是由于眼花心亂,而是一直沒有解決的問題。昨天說過縱向協議尤其是轉售價格維持,歐美還是把轉售價格維持首先認定你構成壟斷協議,再考察你有什么正負效果的比較。轉售價格維持協議以及所有的縱向協議本身不會構成壟斷行為,只會服務于橫向的壟斷協議,一方當事人和第三方之間的橫向壟斷協議作為手段。或者他本身是載體,只是支配地位濫用,今天把這個問題忽略掉了。(3)確定標準必要專利“許可”中的反壟斷問題,尤其是“公平、合理”許可費的確定問題。(4)反壟斷法原理。這個問題是我加的,我認為所有問題的解決不是追尋下游眼花心亂的現象,而是往上游進一步深挖原理。經常發現,我覺得現在所有問題的解決之道是挖了原理,才發現需要利用的是原理中最基礎的含義。幾乎不需要解釋,但以前就沒有看出來的含義,所有問題迎刃而解。不能說這是前沿問題,但我想談談我的心得。(5)縱向協議(尤其是轉售價格維持)的調整方法。(6)大數據對反壟斷法的挑戰(問題尚不成立)。互聯網產業出現時,大家說對《反壟斷法》帶來了挑戰,最后提煉出問題,我們說這個問題是成立的。

大家對3Q大戰非常理解,我認為判決是正確的,但是,論證的每個環節我都不同意。奇虎說騰訊QQ掃描用戶硬盤不安全,引導你刪掉QQQQ沒辦法就給廣大用戶發一封信,以后你裝了360就不能QQ,這是二選一行為。行為持續了一天,在工信部的協調下雙方停止了。騰訊被奇虎反不正當競爭訴訟。最高法院判決是先界定相關市場,界定相關市場是中國大陸地區即時通信市場。騰訊在相關市場上并無支配地位。“二選一”行為在相關市場上沒有“排除、限制競爭”,反而對競爭產生“促進作用”。既然沒有支配地位,怎么排斥都沒關系,所有企業二選一隨便整。互聯網產業中相關市場如何界定?界定相關市場的標準:需求替代性。雙邊市場,即一筆交易中依次滿足兩種需求。還有一個說不通的問題,原告360不在即時通信的市場,這個行為顯然是排斥360,但是,你認定的市場沒有360,我當然沒有排斥這個市場上的競爭者,因為我要排斥的人根本不在這里。雙邊市場情況下依據什么樣的標準建立相關市場?《反壟斷法》界定相關市場的標準是需求替代性,滿足消費者同一需求上,哪些消費者可以選擇哪些產品替代就可以納入相關市場,當然,這必須是大量的。所謂相關產品的本質是這里每一種產品都可以阻止你提高價格,消費者不放棄需求就可以換成另一種產品,可以滿足消費者的同一需求。大量的消費者帶走足夠多的利潤,如果流失大于你增加的,你顯然不敢從事這種行為,也就沒有市場支配地位。需求替代性標準最基本的含義是一個需求界定一組替代性,界定一個市場不可能滿足兩種不同的需求,360滿足殺毒軟件的需求,QQ是滿足社交需求。雙邊交易市場,騰訊的產品首先要滿足用戶即時通信的需求,再賺取廣告業務。這筆交易中我要依次滿足兩種不同的需求,面對客戶要提供即時通信,所有即時通信工具提供商都是我的競爭者。廣告商要的是用戶數量,不管你采用什么工具。界定一個市場不能滿足這兩種不同的需求,因此,要界定兩個市場。一筆交易中發生兩個需求就界定兩個市場。想了一個多月,這個案件中應該界定三個相關市場,360涉足兩個市場,一個是殺毒軟件市場,在這里面對另一組競爭力,最后要用市場上獲得的用戶數量到廣告市場做業務。互聯網廣告市場,雙方是重合的,在這里他們是競爭關系,因此,有了排斥的理由。界定三個市場的主要意義是支配地位的認定,競爭效果的考察,都應跨市場進行。一個案件界定兩個市場,在傳統市場也很常見,比如搭售行為,我在電腦市場有支配地位,你買我電腦我搭售一個打印機。我利用在一個市場的支配地位在另一個市場產生排斥效果,從而給我帶來第二個支配地位,這不也是兩個市場嗎?現在有三個市場情況,把支配地位的認定跨市場進行,競爭效果發生在第三個市場。我們說在這個案件中,在互聯網廣告市場肯定產生了排斥效果。否則,騰訊怎么會用這種方式反擊呢?只界定一個市場看不出來。競爭關系的認定在互聯網市場上,在三個市場上他們有競爭關系就是有競爭關系。排斥性發生在第三個市場上。如果你的排斥性禁止要有前提,你得有市場支配地位。如何認定支配地位?《反壟斷法》第172款語法很清楚。滿足第一或者第二足以構成支配地位。不要把本質性的因素放在一起,不同層次的東西放在一起越說越亂。如果我提高價格,消費者不接受,我的利潤會增加,減少的不多。這時候稱作有支配地位。控制商品價格,有利可圖地提高價格增加利潤。控制商品的數量沒有本質意義,我應該提高到什么價格不太好把握,干脆把產量減少20%,價格自然會上升,雖然這是市場形成,但它是人為造成的。減少產量往往是提高價格的一種手段,沒必要單獨列出來。后面的標準開始我覺得不好理解,討論問題的標準是關鍵。第一個標準,之所以有利可圖提高價格,本質上是消費者有別的選擇。別人能夠提供這么多產品,如果我有轉向的自由,你提高價格,我需求要轉向。歸根到底取決于競爭者們有沒有能力提供足夠多的產出,讓我的競爭者沒有能力提高產出,必須滿足四個條件:第一,現有四個產能在我手里,產能占比不好調查就用我的市場份額考察,市場份額是銷售額的對比,和產能的對比不是一回事。他只是一個前提條件,區別不太大,不要求特別精確。現有產能在我手里意味著競爭者們擴大產能的可能性有限。第二,現有競爭者無力增加產能。第三,潛在競爭者無力進入市場。第四,買方沒有對抗力量。這一套標準中第一個步驟是被告的市場份額一定要非常大,哪怕市場份額百分百,技術壁壘不高,提高份額,另外一個還是沒有市場支配地位。

    《反壟斷法》第18條認定經營者具有市場支配地位。買方對抗力量沒有規定,昨天談到華為訴IDC案補充上了,IDC擁有標準必要專利,他有沒有支配地位?法院認定:第一,你的標準必要專利構成獨立的相關市場,在這個市場你的份額是百分百。第二,現有的競爭者沒有,潛在競爭者進不了市場,同類技術的標準只會吸納一個,沒有第二個。按照《反壟斷法》第18條就有支配地位,但是,人家說IDC不生產手機,許可協議是否達成以后再說,我耗得起。但是,華為耗不起,他沒有對抗力量,沒有許可協議無法生產手機。如果是華為和三星之間也發生同樣的爭議,前三個是一樣的,但彼此沒有支配地位。接下來你找我請求許可,我以同樣的條件,這樣瞎開價就沒有意思了。經過這套標準考察后,發現支配地位的本質是讓消費者別無選擇的地位。市場份額,在《反壟斷法》第18條的體系下它是篩選工具,市場份額小不用考察,沒有支配地位。如果市場份額太大,你是支配企業的可能性比不是支配企業的可能性會大一些。原告可能是小競爭者或者消費者,你讓他做市場份額,他有這樣的能力嗎?我推定你有支配地位,但允許你反駁。一家企業市場份額超過50%,但是,現有的競爭者很容易增加產能或者潛在競爭者很容易進入市場,或者買方擁有對抗力量。四個條件抗辯成功,就沒有支配地位。如果兩個經營者市場份額達到三分之二,共同支配地位的前提是雙方當事人的行為具有一體性。雙邊市場特點決定了支配地位的認定要跨市場進行。市場份額代表的是其他人擴大產出的能力,在互聯網產業中任何一個企業,無論是殺毒軟件企業還是即時通信服務企業,他們的產出是無限的,一旦進入市場來多少用戶都可以滿足,這時候只能采用轉向成本來考察他們有沒有支配地位,消費者面對二選一時是跨市場的選擇,我是選擇這個市場的QQ還是另一個市場的360。放棄360很簡單,如果放棄QQ,我的朋友圈、朋友的留言等都沒有了。首先我搬不走,而且,無法恢復原裝。我是消費者,我選擇保留QQ,刪掉360。一個市場的QQ面對另一個市場的360擁有支配地位,這是相對于360,利用的是相對支配地位的概念。造成支配地位的原因是消費者面對的轉向成本。一定要界定三個市場才能完整描述行為過程,界定一個市場既不知道行為發生在哪里,行為大部分內容脫離了市場,后果更看不到。

可口可樂想收購匯源果汁,結果被禁的。我不知道如何可口可樂在市場上的定位,可口可樂是碳酸飲料,匯源果汁是果汁。支配地位會傳導到市場上,匯源果汁在市場上擁有第二支配地位,而且,會對其他的果汁企業產生排斥,長期維持自己的地位。擠壓現有小果汁企業的發展空間,阻止你發展產量或者禁止你增加產量。你生產出來消費者不買你的還是阻止你擴大產能。這里應該說沒有買方對抗力量,都是零散的消費者。我們需要了解你憑什么說它會傳導,帶來第二個支配地位?傳導的過程得論證一下。當時我想到會發現違法行為,可口可樂說你以后買可口可樂必須買匯源果汁,不能買其他的果汁。買一瓶可口可樂對一瓶匯源果汁,等于你在可樂市場上占多少份額,你在果汁市場上就占有多少份額,擁有支配地位。等他合并后再禁止他們支配地位濫用的行為,這是可以認定,但不容易發現,這么多超市搭售,你調查不了。另一種傳遞甚至值得鼓勵,一個小超市買10箱可口可樂,跑一趟花的費用是一樣的。現在我說你買我的可口可樂,我有匯源果汁,不需要我搭售,你自動會買我的果汁,運輸成本、交易成本降低了,這是好事情。效率要傳導到消費者身上,對壟斷協議,歐盟有四個條件,如果你能促進產品生產、銷售或者促進經濟,如果能帶來效益可以豁免,其中一個條件是這個效益可以傳到消費者身上,消費者得到公平分享。如果你產生第二個支配地位,你交易成本降低了,因為你擁有提高價格的能力,最終為消費者帶來的仍然是損害。即便你能降低成本,我也要禁止你。無論采用哪種方式都需要禁止,處理結果是正確的。帶來的結論是兩種位于不同市場的產品在下游具有互補關系,可能會發生傳導。帶來第二個支配地位,并且排斥效果繼續發揮作用,阻礙新的競爭力量的成長,使支配地位得到維護。前提是兩種產品在下游具有互補性,任何一個超市既賣果汁又賣可樂。高通(Qualcomm)與恩智浦(NXP)集中案(2018)。這兩種產品在手機市場上具有互補性,他們雙方在各自市場都有支配地位可以雙向傳導,至少高通有各種壟斷行為的習慣,搭售行為是很常見的。難以控制不再發生,兩者可能成為潛在競爭者。互相研究對方的芯片也是有可能的,最重要的條件是兩者在下游具有互補性,而且有傳導的習慣,因此禁止合并。

美國聯邦貿易委員會訴高通案,聯邦地區法院判決他敗訴。拒絕向芯片生產商提供標準必要專利的許可,阻止產量擴大,不具有構成挑戰。不能叫許可,我不允許你生產,我不告你。(1)對多數請求人不予許可;(2)對聯發科技,達成CDMA ASIC協議,允許其向已經接受專利許可的OEM銷售芯片;(3)對海思,允許其自產自用,但均不采用“許可”名義。對不接受許可者,拒絕供應芯片樣品、技術支持,推遲交付軟件或威脅將要求OEM歸還軟件。無償反向許可。判決書認為這剝削了OEM知識產權的價值,大致將其作為剝削性濫用行為。芯片獎勵基金。OEM手機使用其他人的芯片時,高通也要收費(而且收費更高)。這套行為是分別考察的,陷入競爭了就禁止了,這不符合傳統《反壟斷法》上一般的分析步驟。構成支配地位首先你有要有支配地位,這個他認定。證明你的行為具有排斥性。這個排斥性可能延續你原有的支配地位或者傳導到第二個市場,帶來第二個支配地位,就像剛剛的匯源果汁案。允許抗辯,反過來證明你能否產生排除競爭效果。這些效果分別考察,沒有意識到這些行為是一個整體。芯片銷售后專利權窮盡了,他的專利權覆蓋不到手機生產商身上,怎么辦?對方肯定會反對,你不是無效,我是買芯片,你對芯片生產商收費,我買了不需要另外對芯片專利權付費。他強迫對方要接受專利許可,在于對我芯片的需求,否則我不給你芯片,對方立刻死掉,只能接受。原來是過高定價的問題變成了許可問題,不經過許可使用我的專利,我在國外起訴。這樣沒有分析各種行為是為了強加一個根本不存在的專利許可,構成剝削性的行為。為了維護他強加的能力拒絕許可、拒絕給你芯片、樣品等,都是為了維持我在市場上的支配地位,這不是專利案件,而是濫用市場支配地位案件。

孟雁北:關于數字經濟中濫用市場支配地位的規制問題研究。數字經濟到底有沒有給《反壟斷法》帶來挑戰?這種挑戰是立法挑戰、理論挑戰還是實踐中的挑戰?原因在于數字經濟未來的發展趨勢不可逆轉,這個問題確實需要進行深入的思考。目前為止我們會發現,包括我們看歐盟和美國案例時會看到數字經濟是給《反壟斷法》的實施提出很多新的問題,目前為止我很同意許光耀教授的結論,數字經濟對于《反壟斷法》基本的理論以及基本的分析框架在某個角度來講沒有觸動。

濫用市場支配地位行為的分析框架;所謂共同市場支配地位濫用的認定會面臨時間問題,要回歸最初《反壟斷法》的分析框架來講。許光耀教授做了深入的分析,建立了初步的分析框架,對于濫用市場支配地位的案件,我們要想要不要界定和如何界定相關市場的問題,以及如何認定市場支配地位問題,以及如何對濫用行為進行認定的問題,還有排除限制競爭后果的問題。關于這四步的分析方法有理論上的爭議,通過典型的案例達成初步的共識,我想接著初步框架往下后,數字經濟有哪些個性特征?

1)無論怎樣,數據競爭會成為新的競爭焦點。我們在數字經濟的背景下,在《反壟斷法》里大家會討論大數據殺熟、算法合謀的問題,在并購反壟斷審查會專門對數據驅動并購做專門的研究。非常重要的點在于大數據會成為競爭中非常重要的焦點。我們需要思考大數據能否成為獨立的相關市場,大數據會對市場認定造成什么影響?很重要的原因是數據競爭就是新的競爭焦點。(2)關于互聯網平臺企業的問題。在新經濟的態勢下,平臺競爭一定是一種新的競爭模式。當我們看平臺競爭時,非常重要的一點,平臺企業本身除了雙邊市場、多邊市場的特征我們需要關注外,還提出了很多新的問題。有很多國內外的經濟學家試圖對平臺做各種各樣的分類,我發現他們有新的分類標準。我們經常說平臺具有中介性的屬性,經濟學家的研究成果發現他們確實基于雙邊或者多邊市場,如果專業屬性非常重要能否對中介度做量化分析。現在沒有最終的研究結論,包括可以把中介度和商業模式結合,能否對平臺企業做分類。我們看會有基礎性、主導性、應用性的平臺,分類研究的方法對學術研究非常重要,可以讓我們很多問題看得更清晰。(3)我們發現在數字經濟背景下,跨界傳導會是新的競爭關注。許光耀教授介紹前面案例時,談到競爭影響也談到傳導的效應。在經濟學、《反壟斷法》實施中,我們做競爭影響分析或者相關市場界定時,如何看待傳導效應,存在著非常多的爭論。包括能否傳出去,傳導現象是不是分析方法。在一些傳統的并購反壟斷審查中,我們做競爭影響審查時,會否產生單邊效應、協同效應、排斥效應,無論在理論還是實踐中都存在不同的觀點。數字經濟背景下可能對傳導效應的關注度發生變化,其中一個很重要的原因是由于數字經濟使跨界傳導成為更大的可能性。

在寡占市場,我們發現,因為經營者數量太少。它很容易簽訂壟斷協議,這會受到《反壟斷法》的禁止。它存在另一種可能性,我相信大家對博弈論很熟悉的話,市場透明度足夠高的話,我不需要和另一個競爭對手商量壟斷協議中的任何內容。所有協商的過程在某個角度來說都會面臨極大的違法風險,所以不商量。如果不商量,沒有潛在的商業判斷,我們有沒有共同提價的可能性?只要同步行為,大家都可以實現利益最大化的時候,你會發現壟斷協議中的基礎理論在寡占市場上再次復蘇,復蘇時不是壟斷協議行為,規制它是比較難的,因為它根本沒有共謀。這時候我們會說壟斷協議規制非常難,競爭關系消失了。寡占市場經營者不想做競爭的,我們把它叫做共同市場支配地位,如果擁有共同市場支配的經營者,形式上是不同的主體,實質上他們不進行競爭了,而市場支配地位本身不被《反壟斷法》禁止,你有了市場支配地位嗎?會不會有共同市場支配主體的概念出來呢?這時候產生必須要做理論的思考,如果共同市場支配地位經營者做了濫用的行為并導致排除限制競爭的后果共同掠奪市場,要不要進行規制?我們看《反壟斷法》關注共同市場支配地位的原因是防止壟斷協議規制不了他們,我們要在實踐過程中厘清共同市場支配地位與壟斷協議中協同行為的關系。在對于所謂的寡占市場分析時,有時候我們會對寡占做劃分,這是具有合作關系的寡占,它本身就在合作。還是具有高度市場透明度的寡占,之所以做這樣的劃分,因為他們之間具有合作關系,所謂的合作關系有可能會成為協同共謀的證據,壟斷協議可以規制。另一個情況是沒有進行合作、沒有共謀,什么情況下會有這種擔憂?

當市場高度透明時,在某個角度來說,它太容易協同一致了。如何對它的行為從維護市場競爭的角度進行有效的規制呢?實際上是共同市場支配地位必須解決的問題。如果從另一個角度來說,《反壟斷法》很多,新問題要回歸到《反壟斷法》的原理中。在此過程中我們發現《反壟斷法》規制的各個行為在某個角度來說,它的行為和行為之間沒有明顯的界限。我們看共同市場支配地位中間很多影響,《關于評估經營者集中競爭影響的暫行規定》第4條指出:當集中所涉及的相關市場中有少數幾家經營者時,還應考察集中是否產生或加強了相關經營者共同排除、限制競爭的能力。說明當局已經開始關注這些問題。我們在寡占的市場上如何在分析共同濫用市場支配地位時,需要理論做更深入的研究。在認定形成共同市場支配地位時,歐盟委員會必須證明如下每一個標準都得到了滿足:(1)必須有充分的“市場透明度”使得每一個具有支配力的寡頭有能力知曉其他企業的行為,從而監督他們是否正在采取共同的決策;(2)必須有一種方式使得其他寡頭成員能夠對違反共同決策的成員進行報復,從而使得寡頭成員有遵守共同決策的動機;(3)必須證明可預見的目前的競爭者和潛在的競爭者以及消費者可能采取的應對措施不會危及到共同決策帶來的后果。謝謝大家!

 

專題演講一、專題演講二、專題演講三由國務院反壟斷法委員會專家咨詢組成員黃勇教授主持。

1)深圳大學法學院院長葉衛平教授做了《行政壟斷與公平競爭審查》專題演講一。

2)深圳市律師協會公平交易法律專業委員會主任馮江律師做了《算法合謀與行政執法》專題演講二。

3)騰訊公司法律訴訟中心專家顧問王正澤做了《互聯網不正當競爭的新發展》專題演講三。

葉衛平:關于《行政壟斷與公平競爭審查》。我們看《反壟斷法》的條文有這樣的概念,中國反壟斷的問題大類型分為兩類:一類是共性問題,第二類是個性問題。共性問題是反壟斷都會遇到的問題。另一類問題具有個性化,不一定只有中國有這樣的行為,其他法院也有其行為,在中國有其特殊性。比如我們產業政策的問題,包括國有企業反壟斷等,具有中國特色的背景。接下來分為四方面分享話題:一是規制歷程,二是規制標準,三是疑難問題,四是規制視野的拓展,最后談談行政性性壟斷的規制發展趨勢。

關于規制歷程。我簡單梳理了《反壟斷法》立法過程,在改革開放之初,政府的角度很清楚在當時的體制背景下,如果不能有效地對政府的行為進行約束,我們統一的市場建立不起來,市場機制發揮不了作用。在改革開放之初,針對政府地區封鎖等類似行為做了特別的規制,1980年的法規里有規定。之后多部國務院行政法規都有相關的規定。1993年《反不正當競爭法》有一定的爭議,最后選擇的形式上是分開立法,實際上是合并立法,里面有壟斷的條款。2007年不一樣了,2007年《反壟斷法》法典的頒布和實施,無論是《反壟斷法》或者《反不正當競爭法》里都涉及對行政性壟斷的規定。在《反不正當競爭法》里由于它不是系統的法律規范文件,只是挑了其中兩種類型進行規制。《反壟斷法》除了第五章列舉了一系列新壟斷的具體行為類型,還有第8條概括條款。這個條款也就是我們從立法角度對行政性壟斷規制的標準。

關于執法比較坎坷。1993年有《反不正當競爭法》,但行政執法并沒有跟上。國家工商行政總局有執法案例,但沒有充分的宣傳。知道的人不是很多,案例數是有限的。2008年《反壟斷法》實施后,特別是到2015年左右掀起了行政壟斷的執法浪潮。現在行政壟斷的案件總量不少,這跟以前的執法態勢非常不一樣。行政執法有一個變遷的過程。深圳查處了多起行政性壟斷的案件。

關于司法。我挑選了三個比較有代表性的案例,1993年《反不正當競爭法》發布后,XX市教育局指定交易案,高一學生拍檔案照片,指定某一家照相館。激起了眾怒,其他照相館認為我也有條件,指定交易影響了其他照相館的利益,所以訴訟到法院,法院給駁回起訴,認為不屬于法院的主管范圍。2008年《反壟斷法》實施后,大家在猜第一案是什么案件,最后出乎大家意料的是行政性壟斷的案件。這個案件的背景不一樣,之前最高法院的司法解釋明確規定,影響公民競爭權的可以訴訟,沒道理說這不是法院主管范圍,法院受理,但找了理由駁回起訴。2014年廣東省XX廳的案件,去年我們論壇請了當時企業負責人探討這個問題。在司法上真正確立了對行政壟斷進行規制的案例。關于規制標準。從立法上說得很清楚,有主體要件、行為要件。在我們執法過程中如何把握標準?從主體來說沒有太大的爭議,主體是行政機關,復雜的是行政案件濫用行為權利,如何定性這是排除性的競爭?我引用了幾個指標,比如濫用行政權利是怎么判斷的?違反了行政法或者違反了《反壟斷法》。按照這個指標,依據《反壟斷法》做的。通過這種方式界定執法機關如何把握這個尺度?還有一個是有排除性的競爭,排除性的競爭如何認定?指定交易行為或者地區封鎖行為會認定這是排除性競爭?前面黃教授談到通過合理原則的方式分析、經濟分析。我們對案件的梳理,總局網站上公布的2018年查處6宗案例,公告里的內容相對來說比較簡單。結合具體執法的文書也許有一些出入,大的方面我們相信公告的信息是準確的。

第一,案件覆蓋領域非常寬,相應的執法機關在全國各地都有,涉及很多區域。行為類型比較有意思,16個案例里涉及行為類型只有3個,跟《反壟斷法》的規定不太一樣。指定交易是高頻詞、地區封鎖是高頻詞以及具有排除性競爭的規定。

第二,我們依據的法,大概有3宗案件講到違反招投標法相關的規定。這是結合《招投標法》和《反壟斷法》。濫用行為怎么理解?你是超越行政職權還是濫用你的自由裁量權?從公告的信息來看,執法機關多數的邏輯是排除性競爭,沒有其他授權的依據,你就是濫用行政權利,這是給大家說明的第二點。

第三,涉及分析模式。在美國,違反合理原則。在歐盟有基于效果的方法,基于效果的方法是合理原則。基于形式的方法是比較剛性的。中國《反壟斷法》形式上更多和歐盟法比較接近,套用基于形式的方法和基于效果的方法。如果你簡化了很多程序,這是比較剛性的分析模式的選擇,我們歸到基于形式的方法。包括我們講“禁止+豁免”,這也是比較剛性的模式。按照這個標準,我們看的幾乎所有的執法案件都是用基于形式的方法,與《反壟斷法》第13條、14條的行為認定大致相當,我們對于指定交易、地區封鎖相當,是剛性的分析方式。歐盟以前說限定競爭行為有黑色、白色、灰色條款,偏黑色條款地處理問題。我們的規制標準也是這樣的。關于疑難問題。我們要考慮三個要件,比較復雜的是“濫用行政權力”界定?這是倒果為因的判斷方式。如果不這樣處理,行政權力是概括授權,要權利什么時候濫用,什么時候沒有濫用。執法機關從實用主義來考慮做取舍,學術上的爭議是非常大的。分析模式選擇。執法機關對前面講的幾種行為是剛性分析模式,這種做法是不是一定合適?是不是在所有情況下都合適?這是需要探討的。

這里提出第三個問題,有的政府行為非常復雜,不是以排除性競爭為主要目的的行為,如果這種行為像經濟壟斷里用的,行為動機非常復雜,這時候該怎么處理?給政府排除性競爭行為找到正當理由,非常重要的正當理由是政府在推廣什么樣的產業措施,可能會產生積極的效應。這種情況下應該怎么處理?行為本身有正當性基礎時怎么處理?它有排除性競爭效果,這會涉及競爭政策和產業政策的平衡。我們碰到復雜的行為,套用剛性的分析模式可能會出錯。舉一個例子,這個例子不一定恰當,這是非常重要的例子。我覺得這個案例比較特別,這是國家發改委查處深圳的第二個案件。這是XX委藥品采購,XX委在公立醫院藥品集團采購改革試點中,有以下行為:一是只允許一家集團采購組織(經遴選為全藥網藥業)提供藥品集團采購業務。二是限定市公立醫院、藥品生產企業使用全藥網藥業提供服務。三是限定藥品配送企業由全藥網藥業指定。國家發改委的意見:XX委的上述做法違反了《反壟斷法》。第八條“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,排除、限制競爭”、第三十二條“行政機關不得濫用行政權力,限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品”等規定,構成濫用行政權力排除、限制競爭的行為。說明這個分析思路、分析模式是比較剛性的分析思路,沒有做全面分析,不是合理原則,是基于形式的方法。

馮江:關于《算法合謀與行政執法》。不斷演進與優化的人工智能、定價算法和線上交易與競爭,已經將我們帶入了全新領域。過去十年來,國家和地方發改委共查處橫向壟斷協議70件,其中60%是價格卡特爾案件,占有相當大的比例,罰沒款金額累計近35億元人民幣。2017年經濟合作與發展組織發布的《算法與合謀》報告,列舉了四種算法合謀場景,其中最為復雜的方式便是計算機自我學習算法合謀。2018731日北京舉辦的“2018中國競爭政策論壇”上國家市場監管總局甘霖副局長即表示反壟斷執法將關注“新經濟背景下的算法共謀、算法歧視等問題”。

目前雖然我國還沒有出現計算機自我學習算法合謀案件,暫且不是反壟斷執法機構的執法重點,但不代表在不久的將來在我國市場上不會發生計算機自我學習算法合謀行為。目前,計算機自我學習算法合謀反壟斷問題的研究全球還處于起步階段,目前這方面的理論和實務探討國內基本接近空白狀態,缺乏有效的競爭執法工具,對我國市場結構改革與競爭政策提出了真正的挑戰,對這種新型反競爭行為,需要充分認識這些場景的潛在危害,因此,我們應當未雨綢繆,防患于未然。算法合謀從競爭和技術的角度來講,它可以促進技術,競爭畢竟不是一個企業市場主體的目的。很多競爭是企業感到恐懼、害怕,在這種情況下怎么辦?利用更高的技術手段對付市場和對付市場的競爭對手。

在大數據、人工智能驅動下,精妙的算法與數據運算同樣也改變了市場競爭的秩序和市場結構,其危機潛伏于計算機算法之間的合謀行為中。算法可以做到實時監測市場中競爭對手的價格變動,并據此動態調整自身的定價,自動形成價格合謀。計算機自我學習算法合謀引發了一些有爭議的重大問題,在復雜的計算機算法、人工智能和大數據技術的輔助下,合謀、行為歧視和競合場景將改變市場競爭范式,并有可能惡化市場競爭環境,改變市場結構,數據驅動的在線市場未必會激活競爭市場的自我矯正機制,那只“看不見的手”是否會被“數據驅動的手”掩蓋?競爭性定價是否能夠戰勝算法合謀定價?現行的法律法條是否還能夠有效地維護市場競爭秩序和維護消費者權益?計算機自我學習算法將給市場競爭秩序、市場結構和消費者權益造成多大影響?諸多導致市場失靈的重大問題都是我們以往不曾遇見的。

我可以大膽的預期,計算機自我學習算法一定會蓬勃發展,由算法萌發的默示共謀也將得到強化。以追逐利潤最大化為原動力,在計算機自我學習算法合謀不斷發揮重要作用下,市場已在悄無聲息中將財富逐漸轉移給了互聯網少數寡頭手中,甚至拉大了巨富階層與中低收入者的貧富差距,這些互聯網寡頭儼然擁有了定價的權力,而風險也隨之增加,他們將共同決定誰得以稱霸市場。2017年經濟合作與發展組織發布的《算法與合謀》報告,列舉了四種算法合謀場景。第一種,信使場景( Messenger Scenario)。第二種,中心輻射式場景( Hub and Spoke Sce --nario)。第三種,預測型代理人場景( The Predictable Agent Scenario)。第四種,是計算機自我學習算法合謀,即電子眼場景(Digital Eye),即使人類最初設計代碼時并沒有設置合謀,但它已經不是按照人類設計者事先設計的代碼來運行,而是通過深度學習算法,模仿人的神經網絡, 通過數以億計的結點來自主運行,每個神經結點相互之間影響以及對最終結果是如何影響的, 哪怕設計者也未必而知, 由于其處理原始數據的方式復雜、快速以及精確(類似人類的復雜大腦),我們無從知曉算法決策背后的相關細節,以至于形成一個“算法黑箱(Black Box)”。

算法合謀對市場競爭結構的影響。某些人工智能算法具有很強的自適應能力,一旦市場條件適于合謀,在不需要競爭者之間設置達成合謀的具體算法的情況下,就可能達成合謀的結果(默示共謀)。算法往往會得出不主動挑起同業競爭的結論,走出同業競爭的死循環,并將共同對價格背叛者施加懲處。算法可以比人類更快地持續學習以及對各個市場主體行為(含人類和計算機),通過高速反復試錯,就可能自動形成合謀,自動設置價格以及其他商業決策。自我學習算法更快更容易確定競爭者之間的共同利潤最大化價格,在謀求利潤最大化中算法共謀的“最優題解”,最終達成競爭者之間利益協同性均衡,算法合謀會喚起各個經營者協作搭建共享數據平臺的渴求。這可能最大程度地損害消費者利益,計算機自我學習算法合謀結果將更難通過傳統的反壟斷工具予以甄別、發現和阻止。市場透明度和經營者互動頻率是計算機自我學習算法合謀(默示共謀)的市場結構條件。算法合謀與供給與需求、市場進入、經營者數量、市場集中度等市場結構因素與傳統反壟斷分析不同。就像科技是雙刃劍那樣,算法合謀對市場競爭有正效應、負效應影響。

算法合謀對行政執法的挑戰:一是無需競爭者之間任何聯系的算法合謀對反壟斷法的挑戰;二是壟斷協議概念的有效性和完備性;三是導致缺乏證據證明人類操縱價格的意圖;四是受益于算法自動決策的個人與經營者的責任將日益凸顯。比如算法啟動前后的收益者判斷是否有合謀,證據是很難找到的。世界主要反壟斷轄區的競爭執法部門已經開始關注算法問題,博弈論分析了計算機算法合謀是具備可行性的。由于涉及壟斷協議概念的有效性,缺乏證據證明人類操縱價格的意圖,受益于算法自動決策的個人與經營者的責任問題將日益凸顯。

需要增加認定計算機自我學習算法合謀的因素,包括:(1)市場信息的透明度和競爭者之間價格的互動性頻率;比如三個超市之間的價格透明,信息基本完備,互相之間不需要合謀,機器自動調整。(2)競爭者之間價格快速反復變化,算法互動最終導向共同定價(平行行為);(3)競爭對手之間利用同一算法作為其業務策略;(4)“領頭羊”效應;(5)從算法啟動前后的受益者來認定算法合謀。對算法合謀可供選擇的事前規制措施包括:(1)事前合并控制;(2)制定算法設計規則,在算法模型搭建之初就將禁止壟斷協議規則植入;(3)制定瓦解默示合謀穩定性的政策措施;(4)建立行業數據報送和采集機制;(5)研究開發相關監管執法軟件;(6)經營者作出承諾;(7)建立消費者征信機構等。由于時間關系,我最后提出八條建議:(1)完善對計算機自我學習算法合謀的競爭執法規則和執法指南,提高執法透明度;(2)實行差別化監管,對算法合謀的事前、事中、事后分別采取不同監管措施;(3)采取包容審慎原則,慎用直接管制措施;(4)重視市場解決機制;(5)適時啟動市場調研;(6)關注人工智能技術新發展;(7)重視不同法律部門的信息交流和制度協調;(8)綜合適用競爭法、消費者權益保護法、網絡安全法、刑法來處理算法合謀問題。謝謝大家!

王正澤:關于《互聯網不正當競爭的新發展》。互聯網反不正當競爭的新特點:一是流量的競爭尤其激烈,原因是互聯網發展尤其是消費互聯網發展到達頂峰,互聯網紅利到達頂峰。以數據為例,2019年騰訊年中財報微信用戶數據是11.33億,前一段時間看到中國互聯網發展報告,中國網民數量是8.54億。意味著幾乎所有中國互聯網用戶都是微信的用戶,如果你要開發新的社交軟件,你就得跟騰訊搶用戶數量。二是用戶時長到達頂峰。以前花兩個小時看手機上網,現在花五個小時,你能利用的時間都利用完了,如果我開發一款新的App,你想增加用戶的流量,獲得更多用戶的停留時長,你就得跟其他App競爭,流量的競爭現在成了互聯網發展的新特點。三是野蠻競爭。從野蠻互聯網不正當競爭進入相對文明競爭的時代。360開發了一款客戶保鏢軟件,原來QQ有很多副手業務,360把你的帽子、衣服脫掉,使你的QQ軟件變成最基本的功能,這是非常野蠻的競爭。現在不一樣了,現在大家最關心的“頭騰大戰”,數據競爭是所謂的“頭像之爭”。今日頭條開發了一款社交軟件,不是直接跟微信、QQ搶用戶,而且偷偷通過今日頭條、抖音那里拿到數據,表面來看是合法的,但對我們的環境產生了非常大的影響。

互聯網第二個競爭的特點是從野蠻競爭進入相對文明競爭的時代。四是權利人尋求訴訟的需求更迫切。目前中國移動App的數據有400多萬個,全球第一。軟件更新迭代的速度非常快。舉例來說,一款游戲的生命周期只有六個月時間,你打一場訴訟過了一年后出了一審判決,兩年后出了二審判決法院判你三五百萬有意義嗎?一兩年后游戲可能不存在了,游戲業務部門也可能不存在了,你說這是你的工具,通過法院的判決判了三五百萬,沒有人理我們的。一方面受益于現在相對寬松的環境,也是因為我們迫切的需求,目前關于不正當競爭的禁令越來越多。一是數據的競爭;二是平臺生態保護的競爭。剛剛聽到黃老師講課時非常有感觸,我還要特別說一下,黃老師談到關于數字經濟《反壟斷法》挑戰的問題,談到平臺的權利及平臺關于軟件兼容的問題,我特別感動。我自己辛辛苦苦運營一個平臺,說是一個基礎設施,你必須開放給別人。抖音分享我們上面的東西,包括你開發了多少,你是一個軟件。你要在微信里拉客戶,我是不是應該開放給你。我辛辛苦苦建立的平臺生態系統是不是開放給你?從黃老師的觀點中得到了答案,這個答案跟我們設想的觀點非常契合。所謂的頭騰大戰之間的用戶頭像昵稱之戰,大家可能看到過很多的文章都說數據權屬的問題。這里有微博以及后面大批量的文章都在講頭騰大戰是二選一的問題,騰訊連昵稱頭像都不放過,一大批網民、自媒體都質疑騰訊二選一,焦點是抖音向抖音用戶推薦時,能否開放QQ、微信昵稱?有些同仁不是特別理解,微信、QQ作為開放平臺,你可以用QQ或者微信登陸其他App,當時授權給抖音了,但沒有授權給跟QQ、微信有直接競爭關系的軟件。通過從抖音獲得的數據提供給多閃(App),是不是構成這樣的競爭?這種數據使用的行為是不是構成不正當競爭?能否通過微信獲得登陸服務,用到多閃(App)上?最后的判決,這是一個禁令的裁定。天津政法裁定出來后發了一條微博談到“法院主要裁定北京多閃立刻停止在抖音中,向抖音用戶推薦好友時使用來源于微信或者QQ開發的微信用戶頭像和數據昵稱”。從裁決中明顯看出雙方爭議的并不是數據的權屬,本質上是數據控制權的問題。你經過我合法授權,數據使用的問題。這是不是超范圍使用?你是不是有權利給第三方使用?本質是用戶關系鏈的問題,我們真正擔憂的是用戶關心的問題。為什么微信發展這么快?因為微信是導QQ的關系鏈,微信才能起這么快。如果對方是跟我有直接競爭關系的軟件,他直接套用我的關系鏈對我有什么樣的影響是不言而喻的。一方面說的是當前數據的競爭態勢,另一方面關于數據不正當競爭的規則在新的《反壟斷法》里沒有規定。

關于平臺治理產生的糾紛。談到平臺治理,我直接說第三個案件來表明我的觀點。這是我們在杭州互聯網法院起訴的案件,起訴的對象是收益性平臺微信公眾號的管理者,相當于平臺管理者起訴平臺用戶不正當競爭的案件。一個平臺用戶本身跟他有協議,我從反不正當競爭的角度起訴他,這個案件非常具有開創性。里面最主要的觀點是免費平臺加上增值服務雙邊市場的商業模式能夠得到《反不正當競爭法》的保護,這一點在很多案例中得到確認。平臺所產生的商業生態系統帶來的經營模式以及這個經營模式所帶來的競爭優勢和商業利益能否受到《反不正當競爭法》保護的問題,在這個案件中給予肯定的結論。當某一商業模式和經營者帶來商業利益和競爭優勢,用不正當的方式損害競爭利益,《反正當競爭法》通過禁止破壞商業模式對其進行管控。這個案件具有值得研究和開創性意義。以上是我的主要內容,最后我想用一句話概括我今天的內容,如果科技決定一個時代的起跑速度,規則決定它最終能跑多遠。謝謝大家!

 

專題演講四、專題演講五由深圳大學法學院院長葉衛平教授主持。

1)上海財經大學居恒教授做了《界定相關市場的新方法》專題演講四。

2)香港嶺南大學林平教授做了做了《互聯網行業相關市場界定和反卡特爾政策》專題演講五。

居恒:關于《界定相關市場的新方法》。今天我圍繞這個分析,這是相關市場中主流的經濟學方法。第一,臨界損失分析方法。第二,結合今年年初上海市場監管局處罰伊士曼濫用案件中的應用。第三,針對中國汽車市場的一個研究,如何使用臨界損失分析方法進行界定。關于臨界損失分析,相信大家知道這是開展假定壟斷者測試的具體方法。我的總結是圍繞商業模式,利用需求分析很重要的經濟學工具進行測試具體的方法。關于反壟斷相關市場界定,無論是訴訟案件還是市場案件,從頭到尾充斥著要回答的問題。首先要提出相關的、準確的問題,然后是提出相關的、合適的解決方法。國務院頒布的指南有一句話非常精彩“由需求者認為具有較為緊密替代關系的一助或者一類商品所構成的市場。這些商品表現出較強的競爭關系”。緊密替代關系是從需求的角度而言,競爭關系是從企業商業模式角度而言的。我們需要展開分析兩個角度:一是需求分析,二是商業模式。

什么是需求分析?從理論來講我們要考察影響消費者選擇的價格與非價格因素。我們要回答的是如果相關商品的價格增長了,相關商品的銷量會發生什么樣的改變?這是我們核心要回答的問題。或者說我們怎么解釋觀察到的商品銷量歷史波動原因,銷量肯定有漲有跌,甚至有季節性的波動。我們首先要區分出影響這些需求量波動的價格與非價格因素。關于商業模式的問題。核心回答的是增加商品價格是否有利于企業利潤的改變?反壟斷相關市場界定是這方面的量化分析,在此界定的過程中,對于分析人員會提供很多有價值的有關市場需求與競爭的信息。這些都會幫助分析人員理解壟斷行為。甚至是能夠幫助大家識別行為的效果。后面我會結合伊士曼來談怎么會有這樣的含義。另外,需求量化分析是未來合理計算經濟損害的基礎。經濟學的損害很重要的一部分來源于對于消費者的侵害。如果我們有消費者量化需求結果,也就可以相應地直接推論經濟損害。回顧臨界損失分析的基本思路:一是企業利潤。簡單而言,企業利潤有兩個關鍵變量決定的:單位毛利和銷量。這么簡單的兩個概念背后隱藏著非常復雜的商業模式。漲價,漲價會導致毛利率上升,銷量下降。變高還是變低取決于毛利率漲了多少,取決于銷量下了多少。臨界損失分析是圍繞著后面的銷量要下多少展開的。我們臨臨界損失分析里關鍵計算兩個數值:一是臨界損失率,如果同類商品聯合漲價,假定壟斷者漲價測試的動作,保持利潤不變的銷量下降幅度。這是臨界損失率,保持利潤不變銷量下降幅度。二是如果所有商品聯合漲價,比如5%,銷量實際上會下降多少?這跟利潤本身并沒有關系,這是考察需求尤其是消費者對于價格實際的敏感程度。我們在考察實際損失或者臨界損失時,我們關注的是價格因素。也就是說在測試過程中需要保持非價格因素,利潤這些商品的物理特征或者化學特征。市場界定的工作是如果實際損失小于臨界損失,臨界損失是保持利潤的值,SSNIP可以維持。得出結論,這些企業可以構成相關市場。這是結構非常明晰的分析框架。

臨界損失率的計算,這跟商業模式是有關系的。如果商業模式比較簡單,像我們傳統的生產、制造、分銷的商業模式,臨界損失率的計算非常簡單。高中數學就足夠了,甚至不要那么復雜的數學就可以計算出臨界損失率。如果商業模式比較復雜,臨界損失率的計算會比較復雜甚至相當復雜。典型的復雜商業模式像我們最近熱議的互聯網平臺的商業模式。其競爭工具、測試工具是復雜的,需求是設計多變的,每一邊的需求互相有關聯性。實際損失率的計算,從案件分析的角度來說一般采用兩大類數據來源:歷史交易數據、實際交易數據和消費者調研。從學院派角度來說會更多使用歷史交易數據,實際交易數據包含多個維度上的價格與銷量的波動。比如跨地區、跨品牌、跨時間甚至跨具體產品的,這些價格與銷量的波動。我們核心回答的問題是如果價格不變,銷量怎么變?這兩個數字一定要變起來才能識別價格的敏感程度。多個維度的波動提供我們分析消費者偏好與選擇的基礎,最起碼我們可以通過這樣的數據借助經濟學和統計方法測算市場消費者的平均價格敏感程度,也就是經濟學上提及的需求價格彈性。如何判斷測算的結果是否可靠?我認為有兩個角度,也許還有更合適的其他的方法。一是學術規范,看測算和估計過程是否符合學術規范與要求。相關經濟學在過去30年很重要的發展是在彈性測算上。結果保證是穩健的。二是測算效果跟經濟直覺、定行分析的結論一致。統計分析結果不能偏離合理的直覺判斷或者商業常識。

接下來花幾分中時間談一談臨界損失分析在伊士曼濫用案件中的應用。這是我們行政執法案件中首次使用臨界損失分析進行相關的市場界定。伊士曼濫用案件主要背景:2013-2015年期間伊士曼公司利用其在中國大陸醇酯十二成膜助劑市場支配地位,與國內相關涂料客戶簽訂實施了具有限定交易的長期銷售協議。這是執法定性的難點,醇酯十二相關商品是否與其他成膜助劑相關,認定它的話基礎不牢靠。尤其是醇酯十二與醇酯十六這兩種商品具有緊密的供給替代關系,什么是緊密的供給替代關系?我的理解是在一個罐子里,左邊扔進去原料,按左邊的按鈕出來醇酯十二,按右邊的按鈕出來醇酯十六。同一個罐子用基本相同的原材料,只是加工過程不一樣,所導致產出不一樣,兩個產品也不一樣。這兩個產品從歷史交易數據來看,價格與價格的走向非常接近。問題是要不要把這兩個產品納入同一市場。處罰決定書明確列出這個案件分析過程中采用的臨界損失率公式,臨界損失率計算很簡單,CL代表臨界損失率,X代表漲價比率,比如5%或者10%M是目標商品當前毛利率。為了保證結果的穩定性需要考察合理的范圍,比如35-55%之間。嚴格按照公式計算,如果漲價5%,毛利率是50%,我們可以算出臨界損失是9%。如果我們通過分析歷史數據發現實際銷量在漲價5%后平均下降小于9%,這個漲價可以維持。醇酯十二可以構成獨立市場。我們做一些變化把X去掉,關鍵的經濟學指標是商品的價格彈性。換句話說,把9除以5得到大約是1.8的彈性。如果你們學過經濟學的話會覺得1.8這個數字是彈性不是很高的行業,實際價格彈性低過1.8。測算實際損失率有了所有相關企業的歷史交易數據,如何測算實際損失率或者實際價格彈性過程中有很多穩健性的問題、識別性的討論。這個案件的優勢、特殊之處在于主要原材料(異丁醛)占總成本的80%以上,異丁醛的價格基本受到國際原油的價格影響。我看到異丁醛價格波動、原油價格波動、醇酯十二價格波動和醇酯十六價格波動,比較容易聯系起價格波動和成本的關聯。一定還有一個差距,這個差距應該來自于消費者對于價格敏感程度。為什么這個案件采用前面的公式?因為不同企業,伊士曼是最大的一家,還有兩家江蘇企業生產的醇酯十二差異性比較小,可以使用比較簡單的臨界損失分析方法。通過工具估計出穩健的價格彈性,從而得到實際損失率。可以認定醇酯十二構成獨立的相關市場。這個案件里有意思的是后面的,需求分析不僅是為了進行市場分析,也是為了幫助認定行為效果的工具。行為的認定過程中,我們發現醇酯十二的市場除了彈性比較低,消費者對于價格的敏感度比較低,這是一般具有壟斷特性市場的,相信這是這一類市場。另外進一步發現醇酯十二市場需求有一個重要的特征是客戶需求差異非常大。一是大客戶數量非常少,就只有56家,這些大客戶的需求穩定、訂單穩定,而且規模很大。5家企業大概占總市場訂單的20%以上。二是這個市場存在著數量眾多的,沒有上萬也有幾千的小客戶。他們數量眾多,分布集約分散,每個用戶的需求不大,波動幅度比較大。這是很重要的特性。伊士曼限定交易行為的商業邏輯及競爭效果是基于這個需求特征:一是鎖定了大客戶的需求,使得競爭對手不能進入大客戶的需求采購過程中。大客戶的需求導致競爭只能出現在散戶市場上,簡稱散戶或者現貨市場。使得現貨市場的競爭程度下降,價格上升。二是因為現貨現場價格升高,使得大客戶愿意接受現金交易。現金交易肯定是相應的結果。這兩個價格整體而言操縱在伊士曼的商業價格中。沒有現金交易,這個價格差沒辦法實現。沒有這個價格差,現金交易也沒辦法實現。二者價格差跟現金交易共同產生作用,也是共同產生反競爭效果。我認為需求分析非常重要,不僅有利于市場交易,也有利于競爭效果的分析。過去一段時間,我和博士生針對中國汽車市場圍繞反壟斷的主題展開需求分析。

汽車市場是另一個極端的例子,雖然它的商業模式比較簡單,生產一輛賣一輛,然后加價。從需求方來說它是差異化非常大的行業。大家知道車的選擇太多了,在此過程中如何界定合理的相關市場?這不僅是技術問題,也是理論問題。汽車差異化明顯,消費者選擇的因素很多,包括價格、車型(大、中、小、SUVMPV)、產地以及不可觀察的。前面的數據可以從哪里找到,后面影響消費者最終選擇的不可觀察的因素是我們在經濟學建模實踐分析過程中需要特別加以控制的因素。如何在車企或者車型中畫一個圈,界定市場,圈內的車型、車企有緊密的替代關系。我們現在用的是上海歷史交易數據。2016年的上海數據,上海市場上出現84個制造商、109個品牌和657個車型,便宜的是3.2萬,最貴的是216萬。最低車型一年賣一輛,最高賣2.4萬量。還有跨年的不同車型的變動,左邊是國產車,右邊是進口車,國產車的波動稍微明顯一些,進口車弱一些有一個共性的東西,SUV的增速最大,其次是A級車。進口的C級車增長比較緩慢,我理解C級車的典型代表應該是寶馬7系,甚至會下滑。每個車型的銷量波動情況各有特色,這已經暗含了分析的結果。每個車型,A級車、B級車、C級車、進口車、國產車等一共10個品類,每個品類是否構成獨立市場。這個問題復雜在哪里?比如我們考察進口SUV車是否構成獨立市場,如果所有進口SUV車漲價5%,進口SUV會下降多少?這需要分析消費者對于每一款SUV偏好和價格的敏感程度。比如SUV得漲價,原來想買寶馬X5的消費者不買X5,他會買什么。如果大多買奔馳的GLC或者BMW X3,還是停留在產品組合中,漲價比較好維持。如果這些人買C級車,SUV車可能不構成獨立相關市場。不管在組內還是組間消費者的轉換非常重要。也就是我們學術上講的價格分析。特別模型方法考慮供給方價格競爭博弈,最后得到蠻有意思的結果,所有國產五種車型都能通過漲價測試。進口SUV在歷史年份均能通過SSNIP測試。如果把進口和國產放在一起,每個車型都可以通過SSNIP測試。我們可以做更多有意思的工作,按照品牌進行分析等。

林平:關于《互聯網行業相關市場界定和反卡特爾政策》。國務院2008年《相關市場界定指南里》,開始了假定壟斷檢驗SSNIP等。我發現有幾個比較混淆的關系或者誤區。相關產品市場是什么?是產品的集合,不是廠家的集合。在初期時,美國在六七十年代界定相關市場時,大家在同一個行業協會集合在同一個相關市場。這是偽命題,集合是產品、服務而不是廠家。需求替代最重要的是緊密替代關系,不僅僅是需求替代。需求替代有比較松散的需求替代,兩種產品具有需求替代關系不等于同一相關市場。美國有一個合并的案例,可口可樂和百事可樂后來沒成功,百事可樂并購了另一家。合并方企業認為飲料可以跟果汁、牛奶競爭,有些人口渴回到家沒有果汁就喝牛奶。法官用嘲笑的方式說茶、糖漿算不算?一定要有緊密的替代關系才行。我的理解是具有緊密需求替代關系屬于同一產品集合的充分必要條件,沒有他就不行。緊密需求替代關系在量上是什么意思?兩個產品具有緊密替代關系,一個產品提價5%或者10%,另一個具有你提價5%或者10%,我可以約束你。你的提價導致你的利潤下降。這是可以制衡或者約束對方另一個產品的SSNIP提價。有利可圖中文的翻譯不是有錢可賺,真正的是利潤上漲,你損失一部分銷售,轉到其他或者不買了,繼續從你這里買的客戶付高價,付了高價后損失一部分,提高一部分價格。如果你的利潤上漲表示有利可圖。漢語里的有利可圖是有錢可賺,這是不一樣的。有時候緊密替代關系不一定是產品,AB屬于同一相關市場,BC屬于同一相關市場,但是AC不一定是同一相關市場。高檔車和低檔車,低檔車和中檔車有緊密替代關系,但是高檔和低檔不一定具有替代性、對稱性。高質量的產品、化妝品、高檔鋼筆等降價,我可以對中檔產品具有約束力,反過來低質量的怎么降價都不一定對高質量產品有制衡關系,不一定對稱,取決于具體案件。除了需求替代,例如,互聯網新的產品、新的服務進來,給現在的市場提供新的供給,對現有企業形成競爭約束,這是供給替代,這個說法是不正確的。如果新產品進來,這是需求替代。

供給替代是另一個廠商,如果我是生產席夢思的,席夢思有案件做5%提價測試。席夢思價格提高5-6%,生產沙發的企業看到席夢思價格高,賺了很多錢。他可以把現有的產能轉化一下,少生產沙發,轉為生產席夢思床。這是供給替代。交叉需求彈性是經常用的,我的價格提高5%。比如可口可樂價格提高5%,很多人去買百事可樂。競爭對手希望對方提價,產品A提價5%,產品B質量上升6%,這是交叉的兩個產品之間的彈性。本身我這個價格提升5%,我的需求量會下降多少?這是研究兩個產品之間是否具有緊密替代關系的重要指標。除了SSNIPCNA臨界損失分析方法,還有其他的方法。如價格關聯法,大家觀測到兩個不同產品過去的價格同時上升或者同時下降,有關聯性。這可能是一種證據,他們兩個之間有緊密的需求低。如果他們沒有關聯性或者關聯性是負的,一個價格漲了,另一個價格下降肯定不是緊密替代性的。這可以作為排除法,如果沒有價格關聯性,這兩個產品沒有緊密替代性。有時候價格共同變化是成本的原因或者需求變化的原因。交叉彈性剛剛談到了,但需要詳細的數據。如果黎明突襲或者其他的辦法,相關企業配合、上游企業、互聯網或者下游企業跟執法機構配合,拿到數據可以拿到交叉需求彈性。自然實踐法,這在其他領域也用過。如果出現自然災害或者政策忽然變化,導致需求者有不同的反應,反應的程度可以看出兩個產品之間的替代關系。有一次在亞特蘭大飛機失事,很多人轉到其他的航空、其他航線或者轉機。這個自然事件發生后消費者的替代轉向哪里?其他幾條線跟原來的線具有緊密替代關系。我和同事做過白酒需求的禁酒令,這個政策的沖擊也是自然事件。我們發現高檔酒獨立相關市場是茅臺和五糧液,利用需求沖擊,這是自然試驗發的一方面。可遇不可求,如果有這個思路,不同的案例可以看到。

關于直接證據,如果是企業的內部文件或者郵件等證據,他們討論時我們最強勁的競爭對手是公司B、公司C,這些直接的證據尤其在企業兼并過程中,經營者集中,申報企業經常說我們兩家不是直接緊密的競爭對手,如果有直接證據評估的機構說你們公司內部的文件講你們倆是直接的競爭對手。關于問卷調查法。設計問卷,問消費者或者用戶的需求。有一些涉及中立等,有時候受訪者有策略性的回答。有一個簡單的例子,英國以前調查倫敦城市區域里,問租房子的說如果你的房東提價5%,你會怎樣?他們說提價我就搬走。這些簡單的方法在我國總局或者省局的地方案件中比較有用,可以嘗試。互聯網行業搜索、提供信息、匹配、多邊性等,用戶關心這一邊,不一定是平臺本身的質量等。數字化產品、個性產品等,精準定價等。在互聯網行業界定相關市場有什么困難呢?用戶需求替代,用戶流失是什么概念?汽車提價我不買SUV,我買BMW,一個用戶走了,損失一個用戶大概一個銷售額。在互聯網行業用戶流失有時候注冊的人還是那么多,很多不同的指標衡量用戶這一個頻率、個數、活躍用戶數量、點擊率等,不同的指標衡量用戶流失,更加復雜。提價后對你有沒有競爭約束,很多人流失后利潤下降,其他的服務、其他競爭對手的產品對你有強力的競爭約束。如何計算利潤?利潤有時候是直接的,有時候是不收費的,有時候利潤是從另一邊得到的,有時候平臺不一定特別強調你現在的利潤,你要流量、眼球、用戶數據等。這會帶來困難,如何衡量利潤。零價格下如何進行策略以及多邊市場的考慮。兩年前OECD對多邊市場、反壟斷等相關市場界定做了評估及詳細報告。他們一個最關鍵的信息是建議執法機構在互聯網平臺競爭的情況下,用的是多邊的思維方法,不能只顧一邊。我不太同意OECD的觀點,他認為相關市場界定不如以前重要,我認為更加重要。大家知道零價格提高5%還是零,經濟學家提出對零價格產品服務質量,看消費者會不會流失,其他的選擇對你有強勁的競爭約束。王健教授的學生最近寫了一篇文章,他認為在零價格情況下如何進行SSNIP Test,他說可以補貼。用戶可以補貼,我給你得到錢的補貼你才愿意去那個平臺,如果給你很多錢才愿意走說明平臺不夠貼近。在具體實施過程中,可能有一些策略性行為,客戶覺得我先注冊再轉走,我為了拿你的補貼。具體實施是另一個問題,但是,他的想法是非常好的。關于信用卡的我的看法。之前OECD報告中特別注重多歸屬性,這是替代的表現。單歸屬不一定沒有競爭。另一個概念特別適合互聯網行業的反壟斷,以前我們講單獨的服務,OECD提出服務多層,有的平臺提供一系列的服務,從開始搜索、預定,比如餐館、預定、接車、送貨到家等多層服務。這一個服務可以當做一個產品給另一個平臺類似的,不一定這么長、這么厚的服務堆積,不同服務堆之間的替代。我覺得這也是非常合適,非常適合互聯網行業相關市場界定分析的。可以通過問卷調查來問。

相關市場界定,傳統的方法不適合于互聯網行業,互聯網行業有零價格、雙邊等數據,遇到這些困難根本行不通。不能因為他不完美就說他沒用,我們要看他是否有用,對你的案件是否有幫助。互聯網平臺競爭給市場界定帶來很大的困難,如流量、利潤衡量、多邊等。相關市場界定的作用就下降了嗎?我覺得不一定,現在案件針對的對象是不一樣的,以前是傳統的行業,現在是互聯網行業、平臺,你對這個案件,這個案件的規模是幾百億的公司,用戶是多少億,行業變化、動態變化,這樣一個案件界定商業市場的難度是大的,但是不能說難度小了。如果案件處理不好,第一類錯誤是第二類錯誤,執法帶來很大的風險。由于案件本身的復雜程度大了,你要對界定相關市場的要求高了。不能說相關市場界定因為有困難了,成本上升了就說它的價值下降了,我不同意這個觀點。美國AMEX信用卡案,相信大家比較清楚。這里界定核心行為是禁止轉向條款,我們用VSIAAMEX等信用卡。他們說這個條款禁止競爭,司法部包括一些州把這三家公司訴到法庭,另外兩家和解了,只有AMEX上了法庭。禁止條款,大家知道AMEX給商戶買東西,我用AMEX信用卡用戶付的費用高,商戶和信用卡公司有一個合同條款,如果你的客戶到這里來用AMEX,你不能讓他轉向用比較便宜,收費比較少的VISAMaster Card,不能鼓勵轉向其他卡。不能說服其他的買家不用你的信用卡。一系列比較全面的禁止轉向其他信用卡。2010年美國司法部把幾個州起訴了三家,只有AMEX上了法庭,法庭判司法部贏了。法庭在市場界定時,我們知道信用卡是雙邊的。一是用戶,二是商家。消費者持卡人買東西、吃飯到商戶是雙邊市場,在地區法庭界定信用卡服務只是這邊。信用卡公司不服上訴法庭,推翻地區法院相關市場界定的方法,說這個平臺應該是雙邊定位統一的相關市場。司法部不服,上到最高法院,最高法院堅持上訴法庭的決定,明確寫了在這里兩邊市場本身屬于同一相關市場,而不是一邊。最高法庭明確使用了這個分類:交易型平臺和非交易型平臺。判決書原文說在這個案例里,信用卡提供一個服務,這個服務是促成商家和持卡人達成協議,吃完飯簽了卡,這個服務是一個產品,必須兩方同時參與。在這種考慮下,司法部原來證明在一邊傷害競爭,而沒有考慮另一邊,上訴法庭和最高法院認為司法部不對,相關市場界定錯了。如果平臺一邊限制競爭另一邊促進競爭要考慮效應。這是爭議很大的案例,是一個很勇敢的案例,影響很大。從經濟學的角度來講,大家知道以前的經濟學是David Evans等,他們15年前寫的文章需求依賴性。持卡人要不要申請AMEX或者VISA,如果很多商店接受我的卡,我愿意持有這個卡。相關另一方商戶是否愿意給信用卡公司說我用你的信用卡,我付費,消費者來了我接受用你的信用卡結賬。商家對信用卡的需求取決于多少人持有這個卡。需求相互依賴性是核心。判決書引用了經濟學的著作和歐洲經濟學家的。如果把相互的需求忽視了,最后你得的結論,相關界定就錯了。整個行為的判決是錯誤的,我認為在這個意義上相關市場界定這個環節,在平臺競爭的情形里更重要。還有一個教授第一次提出網絡中立的概念,他認為法庭做得有點太過分了。其他評論者認為不用擔心,信用卡的判例不會讓將來的谷歌、Facebook用同樣的方法兩邊判例。什么是非交易型平臺?AMEX的案例是引用2014年前某經濟學家發表的文章和三位作者,他們在學術文章里提出分類概念,交易型平臺、非交易型平臺。什么是交易型平臺?符合三個條件:第一,平臺雙方要同時進行信用卡吃完飯付錢,商戶、餐館同時進行。第二,平臺雙方可以觀測對方在那里。第三,因為可以看到可觀測性,商家可以跟信用卡公司簽比較復雜的合同,如何收費,不光按1.5-2%收費,要加上固定費用。同一篇文章里,其他有什么平臺屬于交易型平臺?除了信用卡外,還有拍賣行、網絡游戲、電腦操作系統、軟件開發商等。地產租賃代理,這是十年前的。如果是法庭在信用卡案例也好,還是其他國家出現的平臺案例里,法庭、執法機構把雙邊合在一塊定為同一個相關市場會有什么后果?雙邊屬于同一個消費市場,單邊平臺不構成統一替代產品。如果這樣界定替代市場,執法責任加重了。分析兩方的競爭效果,要看兩方,如果都是負的就沒問題,如果是一正一負要看凈效應。我覺得美國這個案例,最高法庭在去年4月份的判例,我覺得比較平衡的,經得起推敲的。基本抓住信用卡平臺需求替代的核心。同時消費跟需求替代性不完全一樣。雙邊屬于同一邊,抓住核心,雙邊需求有互相依賴性。不像有一些平臺,像報紙、雜志一邊是讀者,一邊是做廣告的,需求依賴性沒那么強。做廣告的要看報紙、電臺或者電視臺多少閱讀。買報紙的人不一定把廣告頁扔掉就完了,不一定是雙向的需求依賴性,不一定屬于依賴性平臺。   

 

專題演講七、專題演講八、專題演講九、專題演講十、由上海市律師協會競爭與反壟斷業務研究委員會主任田小豐主持。

7)廣東外語外貿大學李鐵立教授做了《粵港澳大灣區競爭執法實施協調問題》專題演講七。

8)北京通商律師事務所律師萬興做了《壟斷糾紛原告舉證責任若干問題》專題演講八。

9)北京金誠同達(上海)律師事務所合伙人律師林文做了《新形勢下反壟斷律師的機遇和困境》專題演講九。

10)專題演講十:清華大學國家戰略研究院研究員劉旭做了《反壟斷執法新規中的15個老問題》專題演講十。

李鐵立:關于《粵港澳大灣區競爭執法實施協調問題》。今天從經濟學的角度跟大家匯報大數據競爭執法實施協調的問題。昨天有嘉賓談到香港競爭條例的問題,我主要談談內地和香港的差異,大灣區競爭協調。我著重談三個問題:一是為什么協調?二是協調什么?三是如何協調?

為什么協調?記得仲春老師說要修訂《反壟斷法》,我最近在研究競爭政策時關注到這一點,《反壟斷法》必須反出來與時俱進的東西。全球化趨勢是制度規則的競爭,香港的競爭條例出臺晚,內地跟香港之間,就像競爭政策是世界的兩個端。所以大灣區的競爭協調非常有意義。大灣區有一個特殊意義是服務貿易。香港的服務業到了95%,他們很少制造業。大灣區包括深圳、廣州,他們未來的發展也是服務業,必然如此。服務業跨境貿易有特殊的東西,服務業本身是生產的交易,他是同時進行的,跟制造業不同。制造業的生產和交易是分開的。服務業是同時進行的。比如我告訴你一個技術的訣竅或者我給你什么咨詢服務,我把這個東西告訴你后其產權無法保護,服務業必須靠商業秘密、法律條款、知識產權的保護。服務業是非標準化,它必然涉及強制監管。比如我們交通部原來有輕工、電信,香港有電信條例等,必然需要行業的監管。

在大灣區競爭條例的協調,我研究了一段時間,難度非常大。現在內地和香港之間,包括大灣區在CEPA框架下,CEPA是在WTO框架下的自貿區安排,無法滿足服務業跨境流動,WTO160個服務部門,覆蓋率達到95%,但真正的無限制覆蓋率僅為18%。現在廣東、內地、香港開放了156個部門,覆蓋率、市場準入達到95%。我們和廣東商務廳、發改委做調研時發現,真正落地的只有18%。香港律師到深圳執業難度非常大,你要有內地執業資格。香港老師到內地獲得教職一定要有教師資格證。這種東西非常難,這都涉及競爭政策協調問題。這是全球價值鏈全球變化的趨勢。全世界發展的趨勢是中美貿易戰后其價值鏈確實在分割。原來的價值鏈是以中國為中心的價值鏈,中國改革開放發展的成就,最近一些年價值鏈慢慢分割,美國的、歐洲的、中國的價值鏈慢慢悠分割。服務貿易的發展成為一個增長點,全部制成品增長是2.4%,這是近一百年來制成品增速最慢的時期,中美貿易的形成非常大。在此過程中服務貿易增長是3.9%,考慮到數字、跨境、電信等商務服務增長很快,服務業的增長速度快于制成品增長速度。服務業更需要競爭政策的協調,更需要競爭政策跟世界、美國、歐洲協調。我從經濟學全球自由貿易區談判來看,現在中國達成自貿區協定中,中國跟韓國是自由化程度最深的,我們跟其他的,以日本牽頭的原來TPQ等,美加墨、美日、日歐等,通過比較發現中國到目前為止跟中韓自貿區協定,其競爭政策沒有作出任何承諾。其他的自貿協定在競爭政策作出承諾。

如果我們的《反壟斷法》、競爭政策不跟全世界接軌,如果我們不作出更大的改變,我們很被動。自貿區協定,那邊有五個是發達國家跟發達國家之間的自貿協定。中國的經濟真正的發展是從2001年開始的,2001年恰恰是中國加入WTO,加入WTO后我們改了1000余項國內法制、政策,進行大幅修改。換句話說,我們為前面一段時間高速發展,我們享受高速增長,恰恰是我們的規則和國際規則對接。現在又到了規則對接的時間。正因為競爭政策跟貿易政策的區別很大,大灣區原來CEPAWTO貿易框架下,不涉及競爭政策。大灣區的協調很難,因為不涉及競爭政策。我們表面說向香港服務業開放95%的部門,僅僅是允許你進入市場,但是你進入市場后無法落地。原因是我們各行業的監管。比如剛剛修改了《外商投資法》,外國銀行可以進來,這是市場準入同意你進來。你進來后,我們銀行監管體系說你必須在一個地方,一開始只能在一個地方建立一個分行。必須在一個地方建立分行的三年后建立第二個分行。十年后你只能建立三個,你怎么跟國際競爭。這是大灣區必須解決的。

市場準入和落地是兩碼事。大灣區服務業無法落地會帶來什么問題?這是經濟學經常用的曲線,增加企業成本。說明大灣區競爭政策協調非常重要。比如競爭政策的目的、原則,大陸和香港的差別太大了。現在協調的問題,廣東跟香港的原則不同,競爭政策的目的原則不同,反競爭行為產生的原因不同,競爭政策的主要內容和標準的差異,執法透明度存在差異,反競爭的商業文化不同,豁免和處罰的差異。從經濟學角度談幾個原則性問題:

我們談《反壟斷法》時,我想原則性、價值觀的東西一定要搞清楚。經濟學研究問題是實證研究和規范分析。實證研究是跟你說原則是問題。規范分析是法官來判他有沒有違反,這是規范分析,這是價值觀的問題。我們長期增長導向,我們國家經濟運行體制依賴于產業政策,產業政策是最基本的。如果我們一直是追趕的話,必然會有做大做強。所有制的偏好、行業的偏好,從國家的角度鼓勵做大做強。這產生什么問題?你們做法學的體會比我們更深,一方面我們說反壟斷、反競爭,另一方面我們政府有所有制偏好、行業偏好。香港是小型經濟體。越往上集中程度越高。你畫一個橫向時,集中程度一定的時候市場規模越大,集中程度越小。越是小型經濟體,它的集中程度必然越大。再往上縱軸方向看,越往上競爭越激烈。當市場規模一定的時候,競爭程度越高,市場集中程度越高。香港小型經濟體必然集中程度很高,形成地產、公共服務、超市,必然形成香港那種奇特的市場結構。

香港被世界銀行評價為世界化程度最高的經濟體。我們要想協調,一定要搞清楚香港的壟斷是怎么形成的,必然要歷史的眼光。當香港以價格競爭時,在經濟學壟斷叫做勃蘭特壟斷,企業沒有利潤,價格競爭不會形成壟斷。比如香港李嘉誠等大家族們,如果他原來是生產鞋子帽子的,是價格競爭。價格競爭市場氛圍下他無法賺錢,必須形成市場的協調行為。香港制造業到珠三角后快速變成服務業,而服務業是什么問題?上午談到數字經濟的問題,是固定投入很大,可變成本很低,必然形成自然壟斷,所以會形成香港不管是超市還是公共服務,形成這樣的壟斷。香港政府一直奉行不干預主義,必然形成香港壟斷的問題。香港是一個矛盾,要想讓香港服務業有競爭力,你就要默許他這種壟斷。香港的競爭條例實施以來,更多的是宣傳,他的判例并不多,查處并不多。香港這些年對競爭一直是比較寬的。反競爭行為的調查是很少的,從這一點上跟內地是不一樣的。我們跟香港之間的理念不同,如果壟斷形成的原因不同,理念不同,很難協調。

我們從國家這個層面來協調的話,大灣區這一塊應該走出一步。如何協調?香港是一國兩制,現在確實很難在競爭條例或者《反壟斷法》上進行實體協調的模式。采取自貿區的協定,一些諒解、協調在自貿區CEPA條件下是可以的。在CEPA框架下,增設《競爭政策協調》補充協定。政策建議:充分認識競爭政策協調的戰略意義,提高反競爭行為執法透明度,推進服務業國企改革,充分落實公平審查制度,粵港澳大灣區競爭政策執法機構定期會晤機制,由產業政策向競爭政策轉變,發布粵港澳大灣區競爭政策報告。

萬興:關于《壟斷糾紛原告舉證責任若干問題》。我第一次參加論壇,非常榮幸。第一、跟大家分享糾紛數量,每三年為一個單位,2008年《反壟斷法》開始到2011年底受理一審案件61件,審結50多件。后來三年受理的一審案件是210多件,審結197多件。2014-2017年底受理一審是420件,審結380件。比較新的數據是2018-2019年壟斷糾紛的數量有點下降。這折出我們的案件量在上升,這兩年有點下降,下降背后折射出的原因是原告勝訴率始終比較低,相當程度是由于舉證難。第二,決定或者影響舉證因素,糾紛一般分析框架是權利義務、權利被侵害、損失,原告舉證,被告抗辯。還有一個是政策的考量及證據的獲得,比如,在反壟斷方面,為了維護消費者的福利要考慮經濟效益。原告舉證沒有經濟效益由被告舉證,誰有相關的證據。設立推定,大家知道一旦設立推定會有舉證責任的轉移。一般來說,不光是反壟斷,原告對于舉證責任過大可能會產生問題,業務本身是有問題的壟斷行為,但由于原告舉證過大難以獲得勝訴,如果被告責任過大,可能會有別的情況。我國壟斷糾紛一般舉證責任是原告證明壟斷行為存在,并且具有排除限制競爭效果和損失,被告說抗辯理由。我們知道2012年開始有一個壟斷民事糾紛司法解釋,目前,據了解最高院在醞釀是不是出臺第二個司法解釋。2012年至今實行的解釋,對于橫向壟斷協議根據本身違法原則由被告舉證,不具有排除限制競爭的效果。對于濫用市場支配地位,原告舉證有市場支配地位濫用,被告舉證有正當性。

在這方面有三個推斷,《反壟斷法》第19條本身是根據市場份額推定市場支配地位。司法解釋里有兩個規定:一是關于公用企業獨占地位,二是被告對外發布信息。所有推定都可以被反證推翻。第三,在司法解釋里有專家證、專家意見,原告、被告可以申請有專門知識的人出庭。包括行業專家、經濟學方面的專家、市場調查、經濟分析報告。法院參照有關結論規定來看。

談到強生的案子,我主要側重于舉證方面,一審、二審都在上海,原告敗了,法院認為原告的證據對其縫線產品的介紹未能證明協議的具有排除性及競爭效果,原告提交損失明細表。如達標返利、商譽損失等,法院認為性質上屬于合同損失。二審判決,大家知道上海高院的結果。從學理來說強生案等,大家可以一直爭論下去,對于法院來說總是有結束的時候。二審判決,法院采納了原告新的證據,比如,原告提交銷售統計表格以及被告在北京相關醫院的銷售指標,確認對被告縫線產品方式的證明力。被告縫線產品數年價目表證明產品情況。二審法院說本院認定構成壟斷嫌疑是充分考慮現有證據和查明事實。這很重要,如果大家看二審的判決,當時的法官有比較多的篇幅在寫法院查明什么樣的情況,包括法官認為自己結合他對經濟學有關的基本原理等相關知識,還有實踐經驗的了解,應該查明什么樣的情況。二審的判決和一審不太一樣,在紙面上來看判決本身,法官更多的有查明方面的事實。接著判決書是在原告訴訟的經過下,被告未能提供市場集中度、市場份額等方面的證據,所以被告主張難以獲得支持。對于壟斷損失,二審法院支持原告2008年縫線的利潤,只支持了這一塊,其他損失還是認為是合同損失。談到東莞格力空調的案子,法院考慮到原告能力有限,縱向協議的競爭效果不如橫向協議明顯,不宜類推適用橫向協議下由被告舉證協議不具有排除、限制競爭的效果,而應由原告舉證協議具有排除、限制競爭效果。但考慮到原告舉證能力有限,而縱向壟斷案件涉及社會公共利益,法院對舉證問題不宜像審理普通民事案件處于被動地位,可根據需要,主動依職權調取證據。但如果經原告舉證和法院調取證據,仍無法收集相關證據,舉證不力的后果仍應由原告承擔。原告舉證不利。大概有幾種類型:未能證明相關市場或者界定錯誤,比如XX電器、XXV中國互聯網網絡信息中心等。對于被告市場支配地位未能提交證據或者證明,還是公牛電器的案子作為例子。未能證明被告實施濫用地位行為,原告沒有來證明他濫用等。

最后談一下完善舉證方面的建議。大家可能有一些了解,對于美國來說除了本身違法原則和合法分析原則還有快速審查(Quick Look),美國什么時候用本身違法原則或者起訴審查,跟我國有點不一樣。我國看《反壟斷法》第13條規定5條明示橫向壟斷協議。美國有卡特爾,他只有三點,基本是固定價格、數量及分割市場。對于這三點,他用本身違法原則。我國也是橫向壟斷協議,同樣在《反壟斷法》第13條規定購買新技術、聯合抵制交易等,美國聯邦司法系統用快速審查的方法。快速審查用于:不宜適用本身違法時(如協議或行為并非總是排除、限制競爭),但又不需使用合理原則下詳細分析。該審查指的是:如果基于經濟學知識和市場經驗,某協議或行為很可能損害競爭,則假定其違法,被告為了免責,則應當證明該協議或行為不太可能損害消費者或有利競爭影響大于不利競爭影響。尤其是合理原則下的原告舉證和被告舉證還是有區別的。

快速審查舉證責任一般是步驟:(1)原告對被訴協議或行為具有不利競爭影響提出有法理支持的主張;(2)法院考慮原告主張存在理論基礎及提出的影響是否真的不利于競爭;(3)舉證責任轉移至被告提供協議或行為有利競爭影響的實踐證據;(4)如果被告完成了第(3)步,法院則需進行詳細競爭分析。法官掌握、適當運用經濟學知識、運用經驗,依職權調取證據,適當轉移舉證責任。比如:合理原則下,原告證明被告實施了壟斷行為及有限制競爭的效果;被告證明行為有利于競爭,促進競爭的效果超過了限制效果。接下來:由原告證明存在其他對競爭影響更小的替代方法,還是法院進行查明。有的時候原告用這樣的證據比讓他先做相關市場的界定會更容易。在美國實踐中,原告可以拿出兩年前價格比現在的價格低,現在的產銷量比兩年前下降,現在是價格上升了,產量下降了。有直接證據的話,在美國司法體系下可以界定相關的市場,對原告來說正好有證據就是有利的方面。

林文:關于《新形勢下反壟斷律師的機遇和困境》。我想談一談反壟斷里存在的機遇和問題。反壟斷執法機構三合一,執法理念相對統一,同一個問題行政執法機關一般不會出現矛盾觀點。律師對案件的處理比原來要好。原來發改委就授權,工商總局授權,現在普遍授權。省級市場監管機構有權立案處理,對深圳的律師、廣東的律師、上海的律師和北京的律師PK,我們是同一個起跑線。以前說北京的律師更有優勢,這是現在的變化。總局配套三大規章的出臺,對案件的處理有了預期。原來有一個變化,案件終止的是國有企業,案件沒有終止的都是民營企業。案件被保密處理的是外國企業,沒被處理的是國內企業。我專門做數據分析的,我是有數據的。數據出臺后會比較好,可能會有更多的亮點。總局配套三大規章出臺后對實務操作性強,非經驗律師機會多,成本少了。原來是辦反壟斷的案件是不知從何下手,給你錢也拿不到,現在好得多。新形勢下律師的機遇。業務領域擴大了,客戶需求增加了,現在31個省,這些是我們律師可以做的范圍。歸納為六個“多”:一是代理舉報起訴多,代表原告方起訴是最多的。二是律師參與機會增多。三是聘請專業律師增多。四是對手增多。五是新類型案件最多,尤其是大數據、互聯網等。六是后續民事訴訟多。目前31個省有19個省作為績效考核,19個省向社會公布公平競爭的情況,沒有做好會點名通報。

我們團隊在做的時候,公平競爭實施效果評估,對公平競爭的影響力是怎樣的,后面會有合法性審查。我們團隊做的時候是連在一起做的,合法性審查包含公平競爭審查。律師的挑戰。我們有機會,有風險,也有挑戰。行政調查中律師參與深度有限,我看到很多律師在行政壟斷中可以做很多事。律師不可能偽造證據,行政機關來做的話肯定是有方案有分工的,在那邊是有的,要提取你電腦哪些數據和資料,都是提前做好的。律師的作用是有限的,不可能幫當事人偽造。如果你有但是不提供,他會處罰你。這些材料給執法機關,可以讓他復印下來。問當事人提了什么東西、拷貝了什么東西,一概不知,這是行政壟斷的第一個問題。執法機關一定不會一次搞掉,他們第二次會回頭。他們有很多的詢問筆錄。行政處罰是按照《行政處罰法》來,扣押是按照市場監督管理總局規定的,這個規章里包括《反壟斷法》、《行政處罰法》里,31個省有12個省有自己的行政處罰和程序規定。湖南省行政執法程序有一條,行政執法收集的證據應該通過當事人質證。《行政處罰法》沒有詳細歸類,這對行政執法機關來講是同樣的。現在知識產權的案件,包括商業秘密、專業的,二審到最高人民法院,但是,反壟斷行政訴訟管轄,二審不會直接到最高人民法院。反壟斷業務的團隊化越來越明顯,單打獨斗做不了。

劉旭:關于《反壟斷執法新規中的15個老問題》。我一共梳理了15個老問題,第一,《反壟斷法》在頒布時是2008年,那時候有《反不正當競爭法》和《價格法》。這兩個法也有一些限制競爭行為的規定。《反不正當競爭法》在2018年修訂完,《價格法》還保留著。結果是我們現在基層我們的執法權是省局和總局,縣市一級沒有執法權。最近央視關注的豬肉漲價了,有些人認為牛肉是不是跟著漲價,跟著提高價格。地方政府很敏感,因為關系到民生,所以會及時干預。這時候適用的不是《反壟斷法》,而是《價格法》。但會出現一個問題,如果處罰力度不夠大,處罰沒有公開,最后沒有處罰,只是告誡,要求對方降價。違法企業沒有拿到處罰決定,沒有拿到罰款,他們沒覺得自己錯了,還要降價,這時候媒體們為他們喊冤,回到計劃經濟了,牛肉都要政府定價嗎?這產生了一種誤解。我們執法過于簡單粗糙,最后讓公眾站在另一個角度考慮。

實際上,應該按照《反壟斷法》的規定,前期發現應該上報到省局,省局請總局立案。周期會長一點,短期內核準可以馬上處罰。違法一個月就是按一個月處罰,違法一年就是按一年處罰。當他們知道有錯后,恢復到原來的價格,他可以自由定價,只要市場能接受,但不能一起漲價。把梳理的處罰決定清楚的寫出來,可以得到公眾的支持,否則我們面臨輿論的被動,執法的效果也不好。壟斷協議里最常見的不是書面上的壟斷協議而是協同行為,協同行為不需要書面合同、協議。但是,我們老規定無論是發改委還是工商總局,他們在規定協同行為認定上沒能緊扣本質。競爭的機制是分散決策,誰都不聽誰的,我把價格定高了,我的收益變少了。我把價格定低了,利潤低了,服務質量就差了,我需要作出平衡,大家進行分散決策。如果我們達到協同,市場非常透明,大家都漲價,這符合我們的利益,這時候會出現協同。我們看它是否具有一致性,看這樣的一致性是不是背離產品成本結構。補充一點,電影限價在中國也是存在的。我們《XX地球》公開延檔,價格最低是35元或者25元,3D2D不同的價位。電影院執行了,不需要簽任何協議。他用事實行為履行了一個協同行為。所有電影院這樣跟進,執法機構有權利調查,我們律師也可以舉報。

我們律師更關注的是少數參股,尤其是高科技產業存在大量的少數參股,廣泛的是競爭對手之間互相參股。一個投資人為了分散風險,保證投資收益最大,同時投資兩個企業,兩個競爭對手合并了,是受益最大的。這時候涉及少數參股,我們投資人要進行合規,律師可以對他們進行合規。最低轉售價格,固定或限制最低轉售價格,從2013年開始查起,基本被禁止的。執法機關禁止后都被罰款了。2018年出了一個案例,也就是XX隱形眼鏡的,他免予處罰,為什么?因為他做出了經營者承諾,以前沒有過,這次新的規定默許縱向價格壟斷協議,也是適用于經營者承諾。這意味著違法者沒有任何成本,執法機構查了之后承諾我整改、我承認錯誤,沒有處罰決定。《反壟斷法》第45條明確說接受整改,就終止調查。這是巨大的漏洞。沒有明確說對于符合《反壟斷法》第7條、第9條,這是硬核卡特爾,這些不適用終止調查。《反壟斷法》第14條,我們在舉報或者配合執法調查時,我們需要跟執法機構了解情況。什么情況可以通過承諾避免處罰,甚至避免后期訴訟。如果這個口子開了第二個案例、第三個案例,基本上《反壟斷法》第14條就等于被廢了。后果是什么樣的?中國的情況是普遍違法,查不過來或者查得很少。

關于縱向壟斷協議非價格類的,可喜的進步是在新的配套規則里出現第13條第2款,它羅列了一些評估因素。我們看到這些評估因素比上海高院審理案件的時候細致得多。如果真的要進行全面分析,中國《反壟斷法》里沒有出現合理分析原則的字樣,不支持它。但是,全面分析是應該的,這是個案分析,在個案認定時進行全面分析,我認為羅列充分。如果我們把《反壟斷法》第14條適用好,《反壟斷法》合規會上大臺階,律師業務、企業效率也會上大臺階。  豁免程序,我們涉及獨家授權協議、特許經營協議,并不是他們都違法,我們要知道這是不是合法的,能不能適用于《反壟斷法》第15條。在配套規則里只給出實體上的考慮因素,沒有給出一個豁免程序,如果沒有程序公開,我們律師只能自己摸索最佳實踐,幫助當事人爭取豁免。如果不在事前主動自首,事后坦白也可以免罰,干脆大家等著立案,違法多賺一天是一天,反正違法成本是固定的。在以后的實務中還出現這種情況,無論是縱向協議還是橫向協議,立案后自首,跟著作案的其他經營者應該提出抗辯,他不可以免罰。

市場支配地位的問題。中國《反壟斷法》主要吸收歐盟和美國的經驗,歐盟會更多一些。在歐盟《競爭法》里有一個概念是有效競爭,《反壟斷法》沒有出現這個概念。這次第一次出現“有效競爭”四個字,是在濫用市場支配地位第四條的最后。歐洲經濟共同體委員會1971年在Continental Can案明確:“如果一家企業無須顧忌其競爭對手、采購方或供給方的反應,我行我素地開展經營,則它就是具有市場支配地位的。競爭原理是分散決策,分散決策會產生競爭,因為有風險,所以約束經營者的經營行為。我想說伊士曼的例子,我覺得伊士曼的案例是我們11年來從處罰決定、技術上是最好的案例。這是《反壟斷法》生效第11年來用的這個概念,這是模板式的,把歐盟的概念、德國、美國最經典的論述吸收進來,提供給律師論證的模板,這是非常好的思路。我們認為它是傳統行業,同質化產品。如果到其他的互聯網行業比較復雜,基本思路是非常好的。單一市場支配和多個市場共同支配。企業內部之間沒有競爭,企業外部之間缺乏競爭。比如中國電信、中國移動、中國聯通,他們之間還是有競爭的。以前有執法機構把他們確定為共同支配地位來考察他們濫用,有一定的合理性。雖然共同支配的企業之間存在一定的競爭,只在一方方存在競爭。另一方面他們達成了默契,最后按照共同市場支配地位考量。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第二十五條,都有一些共同的上的問題,容易出現執法爛尾。執法機關不作為的話,我們可以通過起訴爭取權利,讓我們的執法機構決定是否立案時考慮,假如我們引入聽證,舉報人可以通過聽證公開或者保密性聽證實現對立案程序的監督。

關于沒收違反所得。新規定里延續了《反壟斷法》的規定,要求沒收違反所得,沒有規定違法所得的方法和程序,我們希望執法上需要清楚的尺度,應該如何計算。比如像歐盟這樣最多打八折,如果罰款打一折,違法成本太低。最核心的是罰款基數。按照違法企業涉案產品是很小的基數,因為違法行為可能持續很多年,提高的價格可能超過10%了。這時候你還按照上一年度的10%,他還是有利可圖。上一年度銷售額是按照立案前的一年還是結案前的一年?

關于濫用行政權利、排除競爭、限制競爭。在配套規則中明確規定可以不立案、結束調查的情況。在調查期間,當事人主動采取措施停止相關行為,消除相關后果的,反壟斷執法機構可以結束調查。就可以不立案,沒有立案不報備,國家市場監督管理局根本查不到這個案件,沒法對各省局進行任何的監管,這個案件可能就爛尾了。 剛剛公布的《優化營商環境條例》第六十九條提到,政府和有關部門及其工作人員有下列情形之一的,依法依規追究責任,包括:違法干預應當由市場主體自主決策的事項;制定或者實施政策措施不依法平等對待各類市場主體。

 

關于圓桌議題一,《反壟斷行政執法的后繼訴訟》,由北京市律協競爭與反壟斷法律專業委員會劉克江主任主持,北京大成律師事務所高級合伙人律師鄧志松、北京立方律師事務所主任律師謝冠斌、北京斐石律師事務所管理合伙人律師周照峰、北京金杜律師事務所合伙人律師彭荷月參加了的圓桌議題討論。

鄧志松:根據最高法院在《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》(201261日),民事訴訟分為兩種類別:第一,《中華人民共和國反壟斷法》(200881日),確立了反壟斷行政執法與反壟斷民事訴訟相結合的“雙軌制”。第二,《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》(201261日),明確了反壟斷民事訴訟的兩種類型:直接訴訟和后繼訴訟。反壟斷民事后繼訴訟面臨的問題。后繼訴訟實踐中,由于對反壟斷行政決定所記載事項的范圍存在爭議,法院很難直接確定行政處罰決定書具有拘束力,法院一般會認可反壟斷行政決定,但由于行政處罰決定書披露信息有限,并不能減輕原告的舉證責任。建議最高法院與國家市場監督管理總局建立某種協調機制,明確行政決定的證明力,有關事實和結論是否存在區別,是否考慮有成熟的反壟斷案件調查卷宗移送制度。我們看到可以借鑒歐盟有關指令,一是加強對于行政機關調查結論的借鑒;二是限制致損人在訴訟中做保護機制。

謝冠斌:我們看了全球的案子,它要證明三個東西:壟斷行為的違法性;原告證明自己存在實際損失;證明存在的實際損失和不當行為之間存在因果關系。行政處罰僅僅證明壟斷行為的違法性,要證明你有實際損失和因果性。并不是所有市場上的競爭者都會受到損失,經營者也可能獲利。目前,看美國的案子中,基本會把行政作出違反《反壟斷法》的認定在后繼訴訟中作為證據,這只是初步的證明。整個歐盟做的是各成員國被認可的,某一成員國的行政處罰可能在成員國本身確認行為的違法性,有一些行為是某些成員國證明這是初步違法的情況。

周照峰:這個選題我覺得很有意義,對于在座各位很有啟發意義。第一,你怎么切入?前面兩位把技術的東西做好了。我們做訴訟比較多,你的目標客戶需要盯的是執法機關的處罰決定,你能做的是看這里的潛在受害者是誰。有時候你自己也是一方,比如,奶粉是典型,至少你有小孩,你正好那個時間也買了,之前中國有一些訴訟是單個人發起的訴訟。看看你的平臺有沒有站隊的要求,如果沒有就更好,如果有看你能否站在消費者這一方。這對我們有借鑒意義因為后繼訴訟門檻相對低。包括鄧律師說寬大政策時,在歐盟有很多案例在這個點上糾結,趨向是允許,有的只是程度不一樣,允許部分證據公開給法院和原告。盡管你只是免除行政上的處罰,但不能免除后續的民事訴訟賠償。

彭荷月:我嘗試解決方案,從我們律師的角度來說。第一個難點,我想說應該是我們客戶的意識問題。他們遭受了損害,但他們沒有意識可以因此提起損害賠償。他們覺得調查結束了,正義得到聲張就結束了。很多企業沒有概念,這得靠我們大家一起把企業的意識提起來。這是第一個難點,好解決的。

第二個難點是費用問題。對于很多企業來說,起訴的費用非常高,我們律師可以有代理費用,我們不贏不收錢,贏了我們收百分之多少。對于求償訴訟里必須有經濟學家的計算,他的作用有時候比律師更重要。經濟學家幫你計算損害,你為什么遭受損害,對方的行為如何影響競爭,從而影響你的權益。這需要有明確的計算。目前經濟學領域,我們和很多國內經濟學家合作,目前在國內更活躍的是國際上經濟學的機構,他們的收費是很高的。我們律所有時候很靈活,收幾十萬,后繼訴訟放在后面。國際上經濟學的機構一定會收的更多。對于小客戶來說是不可承擔的,他們的損失可能沒有這些費用高。美國可能會靠集團訴訟解決,中國缺乏這一類機制。現在有訴訟資助或者訴訟投資公司。我們客戶看好這個服務,他們認為可以拿到賠償,他們愿意把前期的幾百萬投進去,后期獲得上億的賠償。

第三個難點是舉證責任的問題,對于原告來說舉證責任非常重。我們剛剛提到很多解決方案。一是調取證據,我們可以嘗試從執法機構調取一些證據。范圍、程度、流程,比如,雙方是不是已經在法院舉證到一定程度才能調取,這可以再議。至少這是我們可以用的途徑,呼吁法院系統可以考慮這一點,在后繼訴訟里多一些考慮原告的主張,可以由法院調取證據。二是有沒有可能進行舉證責任倒置。美國有初步證據效率,中國能否考慮對于案件有行政決定,能否把它作為初步的證據,把舉證責任倒置到被告身上。尤其是橫向壟斷協議,比如,他們之間當時的對話、溝通被查明,如果你認為這不是橫向壟斷協議,被告是不是應該有反過來的舉證責任。證據上可能是數據可得性的問題。就像前面幾位分享,原告現在不但要證明其違法性,還要證明其因果關系。要從雙方角度找關聯,不能說他損害了競爭就一定損害我。原告如何證明他的產品和被告的產品之間互相有需求彈性,這需要很多內部數據支持。這不涉及政府調查數據,可否從被告那里調取數據,能否得到法院的支持?這一類的問題能否得到解決?

關于圓桌議題二,《創新、知識產權與反壟斷法》,由廣東省律師協會競爭與反壟斷法律專業委員會主任張白沙主持,深圳大學法學院院長葉衛平教授、北京曉達律師事務所主任合伙人律師林蔚、北京市立方(深圳)律師事務所合伙人律師郝新慧、深圳眾鼎匯成知識產權代理公司副總經理馮耀邦參加了的圓桌議題討論。

葉衛平:創新知識產權反壟斷,我認為創新是一種行為,《知識產權法》規制的制度,《反壟斷法》也是規制的法律制度。這里有一個問題,對同樣的行為進行規制時,《知識產權法》可能會出現交叉的現象,從排列組合可以分為特定某個行為可能符合《知識產權法》和《反壟斷法》,可能我們兩法都不會關注。有些行為違反了《知識產權法》和《反壟斷法》。復雜的問題可能符合《知識產權法》,但是,違反了《反壟斷法》。又或者反過來。最吸引眼球的是第三種行為,它符合《知識產權法》,但是,違反了《反壟斷法》。

關于這個問題,幾年前我參加國內學術研討會發現知識界的觀點非常不同。《知識產權法》的學者覺得既然符合《知識產權法》,它就是合法的行為。大家知道美國的《知識產權法》發展定性的歷程,知識產權的權利邊界是由《知識產權法》確定的,這是一個基本的規則。兩法調整到相應的行為,但也可能發生沖突。我大概講一點,包括問題定位、實踐做法、進路重構、發展展望。

問題定位。《知識產權法》和《反壟斷法》的定理,按照波斯納&蘭德斯的觀點為什么要給予知識產權?因為它有公共物品的屬性,是非競爭性、非排他性的。知識產權制度是給創新者激勵,同時,它限制了公眾對創新性成果的接觸。知識產權制度本身是一個平衡,平衡接觸與激勵之間的關系。大家知道知識產權的權利邊界并不是一成不變的。邊界的設定應該有最優化的問題,明確知識產權邊界時要知道邊界確定是否合理。如果保護邊界過寬可能會帶來專利劫持的問題。權利濫用可能會帶來更嚴重的結果,影響會否放大。不止是基于自己的技術,還會基于其他創新者公司相應的權利邊界。

反壟斷法規制知識產權行使行為的理論分歧。放松規制說:知識產權制度有實質性收益和風險,過于嚴厲的反托拉斯規則會減損知識產權的價值;知識產權制度有實質性的收益和分析,知識產權有搭便車行為。知識產權和其他資產有一定的互補性,必然結合其他的資本、知識產權才能發揮效應。基于這些考慮,從《反壟斷法》規制的角度也有從嚴規制的方法。一項專利給予了其權利人排他性權利,這種權利在一些方面超過了有體產權的權力;與有體產權相比,知識產權在更大程度上挑戰了對其權利邊界進行精準勘測的可行性。可能到了法院,一個案件的裁決出來,知識產權的邊界才會被清晰界定。在學界有關這個問題的看法有兩種完全對立的觀點。規制的實踐做法,對于知識產權行為的規制在歷史上經過不斷的反復。

在美國最早是知識產權優先,1902年,在E. Bement & Sons. v. National Harrow Co. 案中,最高法院認為:“根據美國專利法律制度,一般性規則是專利權的使用和銷售是絕對自由的。這些法律制度的目的是壟斷。”1970年知識產權反壟斷指南。the Nine No Nos :本身違法適用范圍包括:強制性的一攬子許可(專利池);搭售非專利產品;與專利產品銷售沒有合理關聯的強制性許可費率;強制性回售;典型性的縱向限制行為,如對專利產品的轉售限制,特別是價格限制等。美國司法部和聯邦貿易委員會1995年知識產權反壟斷指南:知識財產應該和其他形式的財產一樣對待;專利不必然導致市場力量;許可行為一般情況下是促進競爭的,并將在多數案例中按照合理原則來分析。2017知識產權反壟斷指南。在美國規制案例里可以看到美國巡回法院有很多不同的觀點。案例一:施樂公司案。Xerox生產、銷售高容量的影印機(high-volume photocopier)并提供售后服務,該公司拒絕向非影印機終端用戶的獨立維修組織(ISOs)提供影印機部件,被一家獨立維修組織起訴到法院。法院判決,聯邦巡回法院:專利持有人在搭售專利和非專利商品、通過明知和有意識的欺詐的方式獲得專利、從事虛假訴訟三種行為類型下不能夠被免除反托拉斯責任,但是,Xerox拒絕銷售其享有專利權的部件不屬于以上三種例外情形的超出專利許可范圍的行為,所以,Xerox并沒有違反反托拉斯法。re Independent Service Organizations Antitrust Litigation (Xerox)203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000)。案例二:Kodak案。柯達公司限制向獨立維修組織銷售影印機部件,避免獨立維修組織在提供長期合同時與柯達自己提供的維修服務相競爭,獨立維修組織向法院起訴柯達限制部件銷售的政策違反了謝爾曼法。第九巡回法庭判決:權利人排除他人使用其受到知識產權保護的作品,是一個被假定為有效的商業理由,但存在證據證明以上理由只是借口時,這一假定可以被駁回,因為知識產權法的目的或者反托拉斯法,都不會允許一個壟斷者可以借助于商業托詞以掩蓋其反競爭行為。Image Technical Services, Inc. v. Eastman Kodak Co. (Kodak II)125 F.3d 1195 (9th Cir. 1997)。案例三:Intel案。因特爾是世界最大的高效能計算機微處理器的設計、生產和銷售商。Intergraph公司本來也生產微處理器,但后來改在其產品中直接安裝因特爾的微處理器,因為因特爾確認其能夠以公平的合同條款提供中央處理單元(CPUs) 以支持Intergraph公司微型計算機(workstation)的運行。但當因特爾研發出奔騰處理器II型的微處理器后,將其開放性體系結構open architecture 轉變為專有性體系結構proprietary architecture,原初設備生產商(OEMs) 只有在滿足因特爾技術要求的情況下才可以使用因特爾微處理器。在這一變化之后,由于一項專利爭議, Intergraph公司針對因特爾提起了專利訴訟,因特爾的反應之一是拒絕提供其產品生產所必需的私密性信息, Intergraph公司因此不能夠獲得因特爾微處理器的更先進樣品,從而不能夠像其競爭對手一樣同時應用到其產品之中。

規制必要性反思和規制進路重構:一是規制必要性反思(知識產權法vs反壟斷法),二是規制進路重構(規則vs標準),三是對機構能力的關注。無論是《知識產權法》還是《反壟斷法》,最終追求的目標一定是社會總福利最大化。比如產生規則,《知識產權法》是通過產權規則確權,對特定行為給予激勵。除了產權規則還有競爭規則。我們會考慮專利劫持,我們有相應的責任規則強制許可,我們可以先使用后付費,這是責任規則。跟產權規則、責任規則以外還有不同的規則。這些制度規則在知識產權保護過程中,包括對邊界進行確認的過程中都在發揮作用,這里面彰顯了剛才說的制度規則競爭方面。將來知識產權合適的邊界肯定在這些規則之間怎么樣獲得動態的平衡。

林蔚:有個案件比較有趣,我們代表的是原告,XX藥業集團年銷售額超過900億人民幣,被告有三個,兩個是關聯公司,互為募資公司,還有第三家。這個案子比較有意思的是XX藥業集團很大,受到控制的原料藥是某藥工和下面的藥業公司。他們雙方不僅是供應關系,在成藥市場的地方,XX藥業集團生產片劑,藥業公司同時生產和銷售膠囊,我們知道膠囊和片劑基本認為是同樣的產品。雙方在成藥市場和原料市場有上下游的關系。雙方合作從2006年開始談,2009年開始執行,過去一年某藥公司一直執行銷售。客戶找到我們時說某藥工不停斷供、不停提價,過去兩三年內原料成本下降,問我們怎么辦?我們認為這僅僅是定價過高的問題,這到底有什么樣的問題,我們發現某藥公司有一個專利,聲稱專利可以保護這個藥,我們發現某藥公司寫專利沒寫好,被告想以專利控制市場這樣的抗辯理由打掉了,同時雙方交易往來過程中存在兩件事:一是簽訂了五年獨家供貨協議,包括最少金額和五年的總金額。一筆是技術服務費,二是人才服務費。由于其專利保護不了產品,其收的技術費用是無關重要的。過程中我們要論證專利和藥品之間有沒有問題?本案最后判決還沒出來。這個案件中最后在雙方爭議焦點的問題被總結為四個,原料藥是否受到專利保護?如果有專利保護,市場支配地位來自至于專利還是藥證?生產公司是否存在共謀行為?原料合理價格如何界定、舉證?這是我們需要總結的問題。

郝新慧:標準必要專利如何定價。什么樣的定價是合理的?什么樣的定價是不公平的?不公平到什么程度。什么是公平,什么是不公平,什么計算費率的點,跟大家分享我自己的一點小心得。簡單列舉關于司法確定標準必要率FRAND許可費率的三大司法糾紛之訴。我是做知識產權,大家可能對FRAND不太清楚,這是公平、合理、無歧視,必須符合這三點。如何確定這是公平、合理、無歧視的費率?常用的方式是兩種:一是自上而下的,二是可比協議。什么是自上而下的方法?這個方法相當于一個大蛋糕,我先定蛋糕大小再去切。標準必要專利,愛立信、高通、三星、華為,這些公司有很多的專利,權利人怎么分這些蛋糕?涉及我先定完大蛋糕再往下分,看各權利人在大蛋糕中的份額是多少,最后確定每個權利人的費率是多少。

還有一種方式是自下而上的,每個權利人都有一個費率,最后加在一起是多少費率。這種方式對一個手機來說會產生費率堆疊的問題,專利費用遠遠超過他本身自己市場可得到的價值。自上而下是非常好用的方式。關于可比協議,尤其是愛立信、高通等大權利人,他們會跟很多通訊廠商簽,比如情況相似、定位相似、專利范圍相似、許可范圍相似的被許可方簽署協議,進行比較,定出合理的費率。我們在全球司法判決里大概列舉了四個,還有別的費率方式,我今天提出的兩個方式最常用。這四個案子都涉及這兩種方式。其中華為和IDC的案子,是我們在廣東省做的,這個案子僅僅用了可比協議,我認為它不太具有參考性,他只是簡單用可比協議草率定了一個費率,加上和解,其實并沒有被使用。蘋果和三星的案子用的是自下而上,但算法很粗略。愛立信、無限星球和華為的案子是很熱點的案子。這兩個案子同時使用可比協議和自下而上的方式。他們選取主脈絡的方式不一樣,下面簡單介紹一下。

Top-down是自上而下,先算出累積的許可費率,也就是大蛋糕的大小。確定每個權利人在標準必要專利的份額是多少,最后算出每個權利人的許可費率。可比協議是篩選出可對比協議,再進行協議拆解。可比協議并不是都按一種方式算,有的人說賣一個產品要幾美元或者幾人民幣。還有一種方式是賣一個產品我按照多少提成,還有一攬子收費是多少。橫向比較再拆解,根據拆解后橫向可比協議確定可比的許可費。兩種方式各有利弊,通過前面案子交叉驗證的方式算出全球基準費率,各地區的專利強度不一樣,這種情況下,比如說中國有的權利人在美國、歐盟,市場很強,專利申請量非常大。每個地區的費率值不一樣,根據地區的權重算出地區的費率。剛剛說了兩種方式,TCL和愛立信的方式用的是Top-down的方式,算完后用可比協議驗證它是否比較合理。華為和UP是反其道走之,先用可比協議確定合適的基準費率,再用Top-down,可比協議確定出來還是比較靠譜。

    這兩種方式怎么認定是合理的?業界有不同的觀點,有的人認為Top-down更適合司法Check。在許可時不用這種方式,我在司法判定時再驗證它是不是真的合理,但它解決不了無歧視的問題,并沒有對不同的被許可方進行調整,解決公平合理,不解決非歧視。針對不同的權利人實施許可費,實際上是不是真的公平合理也是有待考證的。個人觀點認為可比協議是市場價值取向導致你跟許可人和被許可人之間簽的協議,如果不公平、不合理,這種協議非常難簽下來的。我們怎么用這兩種方式體現FRAND的費率是不是公平的,是不是超過壟斷的邊界?我覺得這是需要探討的。情況近似的被許可人,我給甲是1%,甲乙雙方情況近似,我給乙2%,這是不是歧視?如果這個費率對二者市場競爭上不產生影響可能不產生歧視,但也有相反的觀點,這需要探討。

馮耀邦:標準必要專利許可收費越來越頻繁是我的感受。2013年之前,我在公司時很少碰到這樣的問題。別人的標準必要專利即使來找你,你拖也拖過去了。2013年后找到你,你想拖也拖不了。這就是現狀。向終端產品收費。這是我們比較頭疼的問題,很多標準必要專利涉及的是芯片,我們想從最小許可單元收費。不要從終端、電視、手機收費,這樣許可費相當高昂。公司需要重視。涉及標準必要專利的談判就會涉及大量的費用,交了許可費是幾百萬乃至上千萬的問題。

我們的許可在合理時間內進行動作,大家可以參考廣東高院的指引,我們在出臺前參加了廣東高院座談會,在出來指引時做了大量的考察認證。里面提到七點,我們企業或者律師在跟企業知識產權管理者溝通時,要讓他們知道不要出現明顯的過錯,如果出現明顯的過錯,在法律訴訟過程中會出現禁令。未在合理期限內對標準必要專利提供清單,在合理期限內作出實質性的回復。我在廣東高院座談會上持保留意見,中國很多終端企業相對來說技術水平比較低,我們重要的核心技術都在芯片中。如果我們在談判、分析過程中需要上游廠家給我們提供技術性知識,如果上游廠家不會或者沒能力分析時怎么辦?合理期限內能回復嗎?這是大家實踐過程中碰到的問題。在談判時要提出合法的訴求。他們沒有專利,給你許可文本、許可費率,說已經跟很多公司簽了。但是,中國很多廠家沒有專利清單,最后我們通過其他的途徑拿到了。

現在比較流行普遍的做法是全球許可,這是否合理?從企業的角度來說是不合理的,比如你在美國沒市場,讓你簽一個包含美國的協議在里面,這是否合適?郝新慧律師剛剛談得非常專業,也是我們企業比較頭疼的問題。搭售是否合理?可能合理,專利和商標一起許可給你,費率不一樣。如果用廠家專利、商標,許可費非常便宜。如果只用廠家的專利,許可費非常高。許可協議,現在主流的許可協議是標準的文本,很多跟你說不能修改,很多企業都是這樣簽的。如果不這樣簽,可能讓我違反了公平、合理、無歧視的原則。

關于圓桌議題三。《企業經營合規與商業賄賂風險》,由上海市律師協會競爭與反壟斷業務研究委員會主任田小豐主持,上海邦信陽中建中匯律師事務所合伙人律師張士海、廣東育資律師事務所主任律師潘立冬、北京市立方(廣州)律師事務所律師王琪林參加了的圓桌議題討論。

張士海:很榮幸有機會跟各位學者、官員和同仁交流反賄賂的問題。在競爭和反壟斷里反賄賂是特立獨行的單行立法,放在競爭法里解決問題是非常高的挑戰。在現在《反不正當競爭法》第7條下反賄賂有很明顯的變化,我覺得商業賄賂本質特征是強調基于職務職權或者影響力便利的交換。這個界定跟英國反腐敗法案、CPAISO37001關于賄賂的界定,基本理念相通。工作人員進行賄賂,應當認為經營者行為,但是,經營者證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。什么是影響力?我們的影響力可能是為了做一個口袋,影響力的對象是誰?一定是有特殊受賄主體身份的人,讓他們利用職務之便達成交易。由此界定影響力對象,這是合乎邏輯的。現在客戶經常問我們請經銷商人員旅游或者請終端合作商旅游、考察或者獎勵零售店員工促銷業績好,會否涉及商業賄賂的問題?在新的《反不正當競爭法》下,你的IP商、零售商會否理解為有影響力的單位,員工是按照第一款的規定賄賂對方的工作人員。在有些案子里是雇主知情的,在雇主知情下,不代表工作人員違背了工作人員對雇主的忠誠度,因為雇主知情和同意。

    潘立冬:公司反職務侵占和反商業賄賂合規。公司不知道什么情況下可以招待自己的客戶,也不知道什么情況下可以達到最好的銷售效果。GDPR和不正當的關系,和企業競爭的關系是什么?很多公司提到個人信息保護合規,網絡安全領域合規問題。我們說反商業賄賂是重點,其他領域非常重要。我們的數據保護法規不健全,司法判例也不多。國外公司很多問這種問題,他們不知道收集這些資料怎么處理,你做電商、銷售產品等都會碰到GDPR的問題。

王琪林:我主要從企業內部講一下。大公司用商業賄賂的方式獲得商業機會或者影響力并不多,確實是中小企業。這是跨國公司對于商業賄賂的簡單定義,看起來比我們法律規定的多得多,主要原因是跨國公司更多要遵循國際性的原則。最近我們看到醫療行業是一個重要的反賄賂、商業賄賂基本是坍塌式的。我可以感覺到這個行業,要是不給某些返點,你連醫院大門都進不去,作為企業怎么辦?跨國公司也會經常遇到這樣的問題,我們經常關注頭部企業怎么做的,將來能為自己獲得一些豁免,或是促進整個行業的進步,保護自己,做一點風險的規避。我們現在出現一種趨勢,當我想跟另一家做協議時,看這家企業跟我們員工有沒有賄賂行為?如果有立刻刪掉。對于友商要特別注意的,多數情況下商業賄賂要么是自己人舉報,要么是友商舉報。對于我們中國企業來說技術優勢不太明顯的情況,要充分考慮高管和管理者一級承擔連帶責任。一個真正的反商業賄賂的條款是簡單可執行的,否則成本特別高,大家都會不去執行它。

關于圓桌議題四。《仿冒與混淆》。由廣州市律協公平貿易專業委員會主任劉延喜主持,北京市羅杰(廣州)律師事務所律師余慶浪、廣東太平洋聯合律師事務所主任律師董宜東、廣東華進律師事務所合伙人律師周清華參加了的圓桌議題討論。

余慶浪:關于平行進口混淆問題。我今天要講的是跟真品有關的混淆問題。案情簡介:被告深圳XX公司在商城內設立各個品牌的商店經營平行進口商品,該公司在商場的樓層指示牌、墻面、手扶電梯等多處單獨使用原告的注冊商標、宣傳海報,在相關商店的門楣處將自有品牌與原告品牌注冊商標(同時也是字號)并用,并在官方網站上宣稱“與全球300多個奢侈品牌合作”、“一線奢侈品座上賓、VIP經銷商”,并對商場的名稱起源、歷史等作虛假宣傳;原告取證未購買到假冒商品。原告以侵害商標權及不正當競爭為由向法院提起訴訟。開庭時法官問既然你們發現都是正品,混淆在什么地方?不公平的地方在哪里?我們的回答:

 第一,是商品經營主體之間的混淆,不是商品之間的混淆。涉及平行進口進來的商品在中國地區享受不到聯保服務。第二,奢侈品的“貴”并不完全體現在質量上,更體現在購買時的服務體驗,購買后的售后保障,平行進口店、品牌聚集商店與原告官方直營店在服務和商品保障方面存在差距。第三,店鋪裝潢大規模使用原告的商業標識、宣傳素材,容易令人誤以為該店鋪為原告的直營店鋪、授權店鋪或合作店鋪,該種混淆提高了平行進口店自身的檔次,增加了平行進口店與原告官方直營店之間不正當競爭。大家知道消費者在互聯網商城上購買商品時,可能會對自營的商品特別信任。他這種方式可能導致消費者誤認為他這個店鋪是原告官方直營店,不正當地增加了平行進口店與官方直營店之間的競爭。

一審裁判結果:被告在店鋪門楣將原告注冊商標與自有商標并用的行為構成對原告注冊商標的攀附,構成對原告商品商標的侵害。一審法院認為被告在樓層指示牌、墻面、手扶梯等處單獨使用原告注冊商標的行為是為了指示商品來源,不構成對原告商品注冊商標的侵害。但被告構成虛假宣傳。法院認為原告是侵害商標權,但并不認為這個行為構成不正當競爭。這個案件我們向第二審法院提起了上訴,到目前沒有二審判決。原來的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔20072號)還是有限定的范圍,限定適用范圍是原來直營商品有包裝裝璜的條文。現在新的《反不正當競爭法》第六條修改有這樣的進步。從正品混淆的問題延伸到互聯網上的電商直營店、授權店與非授權店之間的區別。區別在于非授權店賣的也是正品,但是,非授權店沒有得到原告(品牌方)的商標、素材的許可授權,其店鋪的網頁設計上大范圍使用原告(品牌方)的宣傳素材、代言海報等,網頁設計風格和原告官方旗艦店相似。雖然賣的是正品,但是,很可能會引起代言人本身和原告(品牌方)之間的糾紛。   

董宜東:混淆應該是仿冒的結果,仿冒指的是一個權利主體的標識。從字面來看法律關系比較簡單,往往現實生活中特別復雜。第一個案子是香港XX的案子,香港XX在廣東法院告順德XX,在XX月餅上使用了商標,反過來順德XX在北京的法院狀告香港XX在月餅產品上使用XX標識,侵犯順德XX的商標權。這兩個判決的結果是香港XX在廣東法院贏了,順德XX在北京法院贏了,判決時間相近,都是在2018年。第二個案子是北京XX村狀告蘇州XX村。蘇州XX村在蘇州狀告北京XX村,蘇州XX村贏了。第三個案子是周某訴新XX案。一審判決賠償9800萬,二審判決賠償500元。

仿冒與混淆并不是那么簡單,我想是不同的角度認識這個問題。首先看XX案子,順德XX商標是1989年提出注冊申請,1990年獲得注冊,至今有效。香港XX1991年產品進入中國,1997年申請XX商標,被順德XX商標駁回。這個案件給我們的思考是順德XX通過注冊商標有效的前提下,香港XX對于XX使用能否成為合法權益,并且反過來限制順德XX商標的使用權。關于XX村案子,蘇州XX村商標是1982年申請,1983年注冊。北京XX村是2001年提出申請,2015年獲得注冊。在此之前北京XX村曾經接受蘇州XX村的許可,在月餅產品上使用蘇州XX村的商標。案件爭議的焦點,在蘇州XX村商標有效前提下,北京XX村對XX村商標的使用能否成為合法權利,并且對蘇州XX村商標反過來形成限制。兩種觀點得出完全不一樣的判決,兩個法院有兩個觀點,出現兩個矛盾的判決。關于新XX案,1994年申請商標,1996年注冊。美國新XX公司是在200311月正式進入中國市場,開始使用新XX的名稱。這個案子爭議的焦點是在周某的新XX有效的前提下,新XX公司對新XX的使用能否形成合法權利,并且反過來對周某新XX商標形成限制。一審判決賠償9800萬,二審判決賠償500元。兩個法院,兩種不同的觀點,作出了不是矛盾,但兩個具有天壤之別的判決。

    像這樣的仿冒與混淆是權利之間的沖突,我們到底應當保護哪一個?我們要堅持一條基本原則是合法性是權利受到保護的前提。當前面有一個合法有效的權利有效存在時,另一方方沒有經過許可,做大量投入宣傳近似的標識,會不會因為由于他大量的投入在市場上形成知名度,就從侵權行為變成一個合法的、受到保護的權利,反過來限制前面合法的權利。我們碰到的是兩種不同的,甚至截然矛盾的判決。 

周清華:我想借此機會就互聯網網絡游戲仿冒混淆進行探討。我們知道新的《反不正當競爭法》和舊的《反不正當競爭法》有很大的進步,尤其是在關于“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝璜等相同、相近似的標識”明顯擴充了范圍,把相同、相近似的標識統一進來。

    在虛擬環境特別是網絡游戲領域如何利用商業標識,在網絡游戲領域如何應用?這是這是《XX世界》訴《XX魔獸》網絡游戲的案子,這是涉及游戲標題界面、登錄界面、人物構造界面等。兩者登錄界面相似,法院的判決認為“現實服務和虛擬服務都是服務,兩者在服務環境的區別不應該成為拒絕虛擬服務提供者享有禁止仿冒的理由”,認定這個界面是一種裝璜,支持了原告的主張,認為構成不正當競爭。對于游戲裝璜來說,大家會有不同的看法。在新法的框架下,不需要刻意認定是裝璜,把它認定是商業標識就可以。關于混淆這一塊,這個案件是這幾個套路。首先進行比對,這幾個界面是進入游戲之前必經的游戲界面,抄襲原告的裝璜設計,導致玩家混淆誤認。這三個界面具有顯著的知名標識,被告抄襲這個行為,足以引起玩家的誤認,從而構成不正當競爭。

    另一個案例是,XX傳說訴XX傳說。包括XX標志和382張卡片,按照舊法認定為商品的特有裝璜,法院沒有支持這個主張。首先,這個產品在中國剛剛發布,不可能對商業標識產生廣泛的認知。在顯著性方面不像上述的案例,在這里是在游戲過程中逐漸展現給玩家,難以區分商品服務來源的功能。關于混淆,因為不具備顯著性所以不造成混淆,這個案件沒有得到法院支持。關于混淆可能性,不僅限于商品和服務本身,只要你會造成結果讓人誤認為你與特定聯系人構成聯系,也會構成不正當競爭。

關于圓桌議題五。《虛假宣傳與商業詆毀》,由北京市律師協會競爭與反壟斷法律專業委員會劉克江主任主持,上海市律師協會競爭與反壟斷業務研究委員會主任、上海邦信陽中建中匯律師事務所合伙人律師田小豐、 廣東省律師協會競爭與反壟斷法律專業委員會副主任、廣州市律師協會 公平貿易法律專業委員會秘書長、廣東正大聯合律師所事務所合伙人律師陳均藝、廣州市律師協會公平貿易法律專業委員會委員、廣東金橋百信律師事務所合伙人律師杜滿清參加了的圓桌議題討論。

田小豐:舊的《反不正當競爭法》對商業詆毀沒有法則,行政機關很少處罰。近年來商業詆毀案件越來越多,新法修訂后對于商業詆毀的重視和行政處罰。商業詆毀和名譽權侵權會混在一起,以往名譽權侵權成功率很低,從這幾點來說商業詆毀可能是律師后續比較新的業務。

    所謂競爭關系、虛假誤導信息、損失和因果關系。在互聯網條件下,競爭關系司法認定是擴大化的。以往在最早新《反不正當競爭法》之前,我們提起訴訟要向法官證明有競爭關系,甚至拿著營業執照對比他們的營業執照范圍一樣,賣的貨也是一樣。在互聯網司法環境下,競爭關系都做了擴大化的解釋。從最高人民法院的3Q大戰判決書可以看到,從學者的梳理和法律認定可以看出,商業詆毀不指向特定對象也構成不正當競爭關系。對于競爭關系的確認,我們理解不是作為要件來認定,可能會作為以后損害的結果會否發生認定。從審查起訴要點來說,法院一般不作為起訴審判的要件。我們最近碰到一個不正當競爭案件,原告把我們一個用戶的數據不正當使用,法官說在互聯網環境下要審查,也可能構成起訴。說明對于競爭關系的理解在不正當競爭領域非常寬泛。

    最大的誤導性信息,在實踐中之前也有相關的司法判決,2018年《反不正當競爭法》是把很多形成的慣例落實。損害結果的認定,因果關系,我們看到法院是比較寬松的態度,如何證明因果關系。從損害賠償來說有舉證責任,只要在傳播、散發就有因果關系的連接,法院和行政機關的觀點比較一致。

    現在的問題是互聯網詆毀行為的特征,是基于事實,不管是基于行政處罰決定書、司法判決書或者行政機關的公告。我們最近有案件是基于專利權的糾紛,總歸是事實,在事實的基礎上做夸大不實的宣傳,夸大的程度在哪里。現在傳播速度非常快,損失難以挽回、難以舉證。有些商業詆毀是新品發布搭便車的需求才做商業詆毀。特別是快消品、化妝品等生命周期只有三個月,過了新品期就結束了。昨天在講申請法院禁令是很重要的手法,如果不申請,等判決下來,詆毀目的達到了。

    違法主體的隱蔽性比較強,線索難以發現。抖音、微博等流量比傳統傳播更有效,你只能一個個找他,以名譽權侵權來訴是非常費時費力的。這是我們在目前案件中遇到的做法,包括新聞稿、律師函、警告函、惡意投訴和舉報等。有相關司法判決對于警告函的行為超出正當維權范圍也認定是侵權行為。

    我們最近在做一個案子,2018年我們一個客戶的產品因為一個原因和批次上榜了,后來發現被大批量的攻擊。主要有以下幾點:一是大量的文章推介宣傳,不僅僅限于一家公司,還有很多其他的公司。二是微信公眾號是自己寫的文章,原文題目是使用了通稿,底下配了惡搞圖片和表情包,同時有鏈接其他競爭對手的商品。三是不僅僅是報社,我們提起五個名譽權侵權,我們選擇不同的被告提起相關的訴訟。如果僅僅通過名譽權侵權訴訟是很難的,前面提到自媒體的流量現在有40多家,流量監測有200多家,按照名譽權侵權成本抬高,難以找到背后的黑手。某公司像互聯網平臺似的,接廣告、做電商,我們把它作為單獨的侵權主體。商業詆毀盡管對競爭關系證明的要求不高,個人提起的名譽權侵權訴訟要求很高,抓不到幕後黑手。我們提起了行政舉報,可以處300萬元以下的罰款,行政處罰的沖動非常高。

    C公司做了商業詆毀侵權,行政機關認定其對A公司及其產品詆毀,可以看到行政機關的處罰決定書把商業詆毀主體列為不確定的主體范圍,這一點很重要,我們不僅僅為自己維權,也為其他人維權。我們發現B公司是付費詆毀,數量很大。現在行政機關已經認定商業詆毀,處以較高額的罰款。因為有行政機關的處罰決定書和案卷,證據相對來說,在法院我們的舉證會大大減輕。在法院名譽權侵權案件,有五個案件三個判了。我們把名譽權侵權的判決書提供給行政機關請求處罰,雖然不能作為直接證據,但可以作為間接證據佐證。

陳均藝:我講的是電商虛假讓利促銷和法律規制,我今天跟大家一起交流分享的主要是四部分內容:一是跟大家一起梳理在電商領域虛假促銷讓利的常見形式和特點。二是梳理在這方面規制的法律。三是跟大家分析責任主體。四是探討如何規制這個事情,因為太普遍了。

    雙十一馬上要到了,每年的雙十一是促銷的狂歡,很多人身陷其中,各類名目的促銷活動層出不窮,里頭的貓膩在江湖上有很多傳聞。最常見的虛假讓利是虛構原價,給你一個所謂的欺騙性折價或者直接說出原價是多少,現在是多少錢,這是最常見的。這是第一種。第二種,我的價格不變,但我會給你券,多少積分可以兌換,或者贈送你什么東西。你購買多少錢會減多少。這些說起來好像很有吸引力,里面有很多隱性條件。返券的使用范圍是什么?贈送什么東西?還有所謂的滿減,減了之后怎么使用?很多時候不是直接抵扣,抵扣后附帶條件成為什么會員等。這是互聯網領域共通的特點。違法成本低,隨時變,刷一下網絡界面馬上變了。

《電子商務法》2019年出臺,第十七條、第八十五條對虛假宣傳都有規定。但《電子商務法》并沒有規定直接處罰,這是宣誓性的條款,而不是真正有“牙齒”的條款。回到《反不正當競爭法》,2019年《反不正當競爭法》好像把大部分讓利的價格剔除掉,規制時有困難。現實中,對虛假讓利不正當競爭,很多時候是依據價格法處理。但是,這個價格法是很早制定的。違法所得5倍以下的罰款。《廣告法》也有相應的處理。對于個體消費者來講有第55條退一賠三以及更嚴重的,這可能是另一個領域“虛假廣告罪”的問題。虛假讓利大部分發生在電子商務中,《電子商務法》對于虛假讓利的責任,它僅僅是對于直接經營者、銷售者的處罰,對于平臺的責任,在這一塊不管是《價格法》、《反不正當競爭法》和《電子商務法》都沒有很明確的規制。

    建議《電子商務法》作為宣誓性的條款去約束平臺的責任,不得搞虛假讓利。很多虛假讓利是平臺推動的,但并沒有嚴格的規制。無責任則無義務。我認為對電子商務平臺應該有規制。個人想法是能否參照平臺對于知識產權侵權的主體原則進行規定,明知、應知以及采取必要措施及時制止這種行為。

    杜滿清:重點跟大家談談虛假廣告主的認定方式。在原告沒有直接證明證據是廣告主的時候,通過什么方式認定廣告主。我會講兩個案例:一是王XX訴加XX的虛假宣傳和不正當競爭。二是我正在辦理二審XX藥品海報宣傳商標侵權與不正當競爭。

通過王XX訴加XX案件,第一次起訴時加XX不承認自己在全國范圍內做的侵權海報是自己的,他首先說不是自己的,后來在幾次訴訟里說是中國加XX。后來我們換了競爭策略,我們把全國不同的加XX生產廠家作為廣告主起訴。如何認定虛假廣告主,一般認定虛假廣告會采用過錯認定原則,法官比較大膽地使用了過錯推定原則。在王XX訴加XX的案件的虛假宣傳里,我們認為主要涉及幾個廣告語,訴前禁令開過兩次聽證會,認定廣告主是廣東加XX的主要理由是法官認為廣告的唯一受益人是加XX,所以他有目的和動機實施虛假宣傳行為。當時全國做了200多份公證書,里面認定的廣告形式和廣告語是統一的,這時候正好是加XX新推出加XX涼茶的時機,在表現形式和時機上,加XX是廣告宣傳的受益者。 現在沒有實踐說虛假廣告,一定用過錯推定。虛假廣告本身的加害人本身是違法或者打擦邊球,他自己的身份是很隱蔽的。原告獲取這個能力是有限的,信息不對稱。難以完成舉證責任,從公平角度來說,過錯推定責任更能實現實質上的正義。  

    我們認為虛假廣告廣告主認定有三個標準:一是廣告獲利最終受益人來自于廣告主。二是廣告里的服務和商品有唯一的指向性。三是廣告形式的統一性、語義、綜合判斷證明是同一個廣告形式。綜上,原告舉證,窮盡一切辦法并且舉證困難的情況下,我們要大膽讓法官利用證據規則判被告承擔舉證責任,要求用過錯推定責任推定它為廣告主,減輕原告的責任。

關于圓桌議題六。《縱向壟斷協議執法與司法審查標準的沖突與平衡》,由廣州市律協公平貿易專業委員會主任劉延喜主持,金杜律師事務所顧問張學軍、廣東省律師協會競爭與反壟斷法律專業委員會副主任、廣州市律師協會公平貿易法律專業委員會副主任、廣東恒益律師事務所合伙人律師吳凱、暨南大學法學院特約研究員仲春博士參加了的圓桌議題討論。

張學軍:我認為問題在目前為止都沒有解決。廣東高院是去年判了格力的案件,司法的分歧應該說是非常明顯的,不要說司法與行政的分歧,司法自身的分歧也是很明顯的。說到底就是對于具有價格維持條款的縱向協議,究竟我們應該采用本身違反原則還是合理分析原則,確定他是否壟斷協議。

    限制最低轉售價格協議,是不是排除競爭效果,在《反壟斷法》第131415條里,我們看人大司法的解釋,首先,人大司法解釋里談到《反壟斷法》對壟斷協議的界定是以其是否排除限制競爭為標準的。對于本條列舉的橫向協議,如果違反《反壟斷法》的規定即屬于壟斷協議,反之則不是。

    人大司法進一步提出不少國家在執法實踐中形成本身違法原則和合理原則,本身違法原則認為行為存在屬于壟斷協議,對于橫向壟斷協議,多數國家采本身違法原則。即使是橫向壟斷協議,隨著情況的變化也可能適用合理分析原則。對合理分析原則來講,由于縱向協議之間多數情況下雙方之間沒有競爭關系,不會排除限制競爭,多數國家適用合理分析原則。涉及價格內容的縱向協議采取本身違法原則。這是人大對各個國家的執法現狀進行分析后,有了這樣的認識。合理分析原則對縱向協議本來是實用的,其中價格的縱向壟斷協議可能要跟橫向壟斷協議一樣,采用本身違反原則。

    人大司法說“由于采取合理分析原則的范圍越來越寬,在美國已經有了“限制最低轉售價格”采取合理分析原則的案例。也就是人大釋法本身也提到了這個案例,他考慮到縱向協議的特點,借鑒國外的實踐經驗,因此在《反壟斷法》十五條中只對兩種情形規定了禁止。人大司法進一步解釋說“本身違法原則或者合法分析原則是執法實踐中掌握的原則。因此,本法對壟斷協議的界定是以它是不是排除限制競爭為要件、為標準。所以本法十五條列舉的協議,反之它不屬于協議”。人大常委會的解釋第十五條規定經營者舉證是對排除限制競爭的豁免。我們發現對于不具有競爭關系經營者之間的縱向協議必須衡量它是不是具有排除限制性效果。這是不言而喻的,從橫向協議要審查,更何況是縱向協議。

    關于固定價格。人大常委會認為固定價格是嚴重違反競爭的行為,希望國家采取本身違法原則。這是橫向的。對于縱向的,人大司法明確講到限制轉售價格表面上有利于消費者,許多國家對它采取的是合理分析的態度。如果限制最低轉售價格這樣的合同,表面上看起來有利于消費者。有美國、日本多個國家對它采取合理分析原則。本身違法或者合理分析并非是壟斷協議是不是成立的要件,而是認定和判斷壟斷協議的一種途徑和方法。

    從人大的釋法來看,如果把限制最低轉售價格的縱向協議理解為就是壟斷協議,這個結論是錯誤的。綜合考量《反壟斷法》的第1314條,對于轉售價格維持是不是壟斷協議,我們必須以他是不是排除限制競爭為前提。從《反壟斷法》的等1415條表面來看,我們采取本身違法原則。人大的解釋認為本身違法及合理分析要在執法實踐中由具體的執法實踐中,由執法者掌握,人大的解釋依然是可以說對這個問題留有余地。

    區分本身違法原則和合法分析原則的意義在哪里?由于要考慮反壟斷行政執法的成本,如果本身違法原則,《反壟斷法》的行政執法成本要低。在民事訴訟中,這涉及到舉證責任究竟由被告承擔還是原告承擔的問題。本身違法,舉證責任會轉給被告。合理分析,責任在原告。這主要是舉證責任轉移的問題。對反壟斷民事訴訟以及對于行政執法決定的審查態度,直接決定將來執法的成本。

    上海強生案,這是首個中國對于縱向協議當中限制了最低轉售價格的協議。很明確講到舉證責任由原告承擔。雖然通篇沒有提到關于所謂的本身違法原則和合法分析原則的語句,很明顯它的原則是合理分析原則。

廣東格力的案件。為什么會選擇要走合理分析的道路。可以看到這個案件最后提到舉證責任由原告承擔,縱向限制最高轉售價格的協議必須有排除限制競爭的效果,才承認這是壟斷協議。本案相關市場是充分競爭的市場,因為它是空調產品的市場。證據顯示它是充分競爭的。首先,在家用空調行業中格力空調產品達不到不可或缺,不像水、電、氣一樣不可或缺。第二,限制轉售價格協議在制止品牌內經銷商競爭的同時可以促進品牌競爭。第三,限制同時杜絕經銷商搭便車。第四,已經具有較好聲譽和市場占有率的商品保持相對合理的價格,有利于促進新品牌、新產品進入市場。這個經銷商既賣格力產品,也賣其他品牌的產品。即使消費者不選格力也可以選擇其他品牌的,如果經銷商價格過低導致售后服務成本不能保障,后續的服務水平就會很差。在這樣的情形之下,認為經銷商堅持品牌定位、品質定位和價格定位,不宜一概否定,這是法院得出的結論。   

海南省物價局的案件,焦點問題在于沒有放在合理性分析和本身違法原則,對于同一個問題,沒有對焦。在海南省物價局對《反壟斷法》第14條是不是意味著縱向協議認定為壟斷協議,不需要以排除限制競爭為要件。法院在判卷中提到《反壟斷法》的目的不僅包括制止,還有預防,這是第一個要件。第二,提到《反壟斷法》第13條,需要以排除限制競爭為效果,其他都不需要。這是第二個理由。從《反壟斷法》第14條的表述來看,也不需要以排除限制競爭為效果。接著認為《反壟斷法》這個特殊領域中,既然立法授予國務院有權對其他情況是否屬于壟斷做決定,所以行政執法有權決定縱向協議是不是需要以排除限制競爭為要件,既然行政執法代表國務院執法,他就不需要再考慮限制競爭效果的問題。第三,反壟斷執法機構根據《反壟斷法》第14條認定經營者達成縱向壟斷協議后,只有經營者提交證據證明的情形下,也就是第15條的問題變成舉證責任的問題,這是判決無法自洽的地方。第四,由于上面的問題不能自洽,最后結論只能說行政執法與民事判決有兩個不同的標準。因為民事判決需要認定損失,行政執法有預防的功能,不需要考慮損失。我覺得這個案件最大的問題在于把壟斷協議成立的要件和舉證責任的要件混淆,這是完全不同層次的問題。一個縱向協議是不是壟斷協議,不是以損失作為要件。本身違法原則及合理分析原則,兩者沒有正確和錯誤,只有利弊。

吳凱:海南裕泰案件,當時這個案件作出了二審判決,大家以為塵埃落定了。沒想到后面有新的發展,去年年底出了再審的裁定。再審最終駁回了再審人的申請。由于是最高院審判的意見,最新的意見對于我們理解縱向的標準之爭,給了一個新的視角。之前行政執法與司法審判對于縱向價格壟斷合法性的標準已經存在,這方面體現出是否存在本身違法及合理分析原則的兩個不同的標準。在行政機關披露的處罰案件中,當事人達成《反壟斷法》第14條規定轉售價格協議后直接作出本身違法,并且作出行政處罰。在已經披露的縱向壟斷民事糾紛案件中,從法院作出的判決里可以看到法院非常重視對有關縱向價格壟斷協議是否具有排除限制競爭的效果查明和分析,在查明和分析競爭效果的基礎上作出合法性的判定。

裕泰案經歷了三審,法院各自的判決反映了標準之爭。一審在海南中院,海南中院認為執法機關在查處轉售價格維持行為時,不僅要查明當事人達成了《反壟斷法》14條規定的轉售價格維持協議,還要對這個協議是否具有排除限制競爭的效果進行審查分析。包括強生案、格力案,強調對競爭效果進行分析,海口中院認為物價部門沒有證據證明裕泰公司達到的轉售價格維持協議產生具有排除限制競爭的效果,處罰決定是證據不足的,最后撤銷海口物價部門的決定。 二審時,案件的結果出現了反轉。海南省高院撤銷一審判決,維持原先具體行政行為的處罰規定。海南省高院的理由認為在行政處罰案件中有一個很重要的細節,裕泰公司達成了轉售價格維持協議,但是,并沒有實施。根據《反壟斷法》第一條規定的立法目的,除了制裁壟斷行為外還有預防的功能。既然沒有實施,當然無從考察競爭效果,是基于預防的目的進行處罰。海南高院撤銷海口中院一審判決,維持物價局處罰規定。最高院再審過程中給予了明確的意見,駁回裕泰公司再審申請,維持具體行政行為,修正了海南高院判決中的觀點,非常值得重視。再審中,最高院的主要觀點,首先,不管壟斷協議有沒有實施,我們執法機關在對《反壟斷法》14條規定的縱向協議進行查處時,必須對它產生的排除限制競爭效果進行查明和分析,不能因為沒有實施就放棄競爭效果的考察。另一方面,最高院認為在行政訴訟中對于執法機關就縱向價格壟斷協議的合法性作出判斷標準,應當區別于民事訴訟案件中法院對縱向壟斷協議的審判標準,兩者存在明顯的區別。

具體而言,我歸納了一下,按照最高院再審裁定中的觀點,在最高院認為行政執法機關對于縱向價格壟斷協議的判斷原則是可抗辯的推定違法原則,是執法機關查明當事人達成《反壟斷法》第14條縱向價格壟斷協議后,推定他構成違法。但是,相對人可以就這個協議不具有排除限制競爭的效果提出抗辯。同時,也可以根據《反壟斷法》第15條列舉除外的情況進一步提出抗辯。另一方面,在最高院的裁決認為法院在審理縱向壟斷的民事糾紛案件中原告提出的是索賠的請求。前提是必須以縱向價格壟斷協議產生了排除限制競爭的損害效果為前提,在審理這種案件時毫無疑問法院必須查明協議是不是具有排除限制競爭的效果,要查明和分析,必然采用合理分析的原則。   

    我進行了一些初步的思考。第一個影響是我們要正視現實,即便到最高院,在案件中確認了對于縱向價格壟斷協議案件,行政執法標準和司法標準是不一樣的。客觀上,在目前我們就是存在這兩套標準。在行政程序里是一個推定違法但可抗辯的標準,在司法程序里是合理分析的標準和判斷方法。第二個影響,對企業來講,基于目前最高院的意見,在從事轉售價格維持時,它的風險是有所上升的。第三個影響,對于原告方來講,由于法院確認推定違法原則的地位,有可能會提升執法機關的效率和權威。對我們原告方來講能否更多的考慮,在行政查處后利用查處的結果向法院起訴,減輕舉證責任。第四個影響,最高院的判決確認了兩套標準,其中有一個伏筆,認為競爭效果對于處理縱向價格壟斷案件的基礎和地位。合理分析原則未來會隨著抗辯的出現在我們執法過程中產生什么樣的影響,我們拭目以待。

仲春:現在價格縱向壟斷協議在執法和司法上出現對立的情況,是立法存在一些闡述不明的問題導致的。我們看了有關歐美的案例后,發現的是大多數轉售價格維持歐美的案例適用的是本身違法原則。案例一是Dr.Miles,是按照本身違法原則的。案例二是Leegin案,法院轉向合理原則,美國最高院認為對維持轉售價格適用本身違法原則是不恰當的。對于最低轉售價格維持仍然認為是本身違法原則。歐盟把轉售價格維持行為列入黑色清單。美國最高院院在2007年案子中,從本身違法原則向合法分析原則轉變時,發布了三條原則,第一個原則,如果只有個別企業之間維持最低轉售價格協議,一般不認為違法。第二個是如果維持轉售價格協議并沒有給零售商壓力,該協議也可能不是違法的。第三個,如果協議不是生產商以市場力量強加給銷售商,通常不認為是違法。

    現在中國縱向壟斷協議的行政執法和司法審判出現問題。我們梳理了從《反壟斷法》執法以來,對于價格壟斷協議的行政執法案例,只要實施了這個行為,不需要界定在市場上有支配地位,協議本身對競爭造成什么樣的影響,沒有詳細的經濟分析,使用的是本身違法原則,也有個別執法案例會做一些分析。裕泰案比較有意思,它經歷了一審、二審和最高院的再審。從這些案件法院采用合理分析的原則,論證包括以下方面:訴訟的產品所在市場競爭是否充分。訴訟產品市場地位是否強大。市場市場準入門檻是否限制和排除他人進入。實施協議的動機和目的。簽訂縱向協議的競爭效果。總之,我和吳律師的觀點是一樣的,如果是受到縱向轉售價格限制的企業,未來首先考慮的不是提起民事訴訟,民事訴訟的勝率太低,成本非常高。一定要走行政舉報的渠道,拿到行政裁決。如果走民事訴訟還要加一個競爭效果的分析。現在《反壟斷法》已經進入修法程序,首先要考慮縱向壟斷價格限制的行政執法和司法之間的矛盾和沖突,一定要通過立法完善。

關于圓桌議題七,《商業秘密侵權與訴訟》,由上海市律師協會競爭與反壟斷業務研究委員會主任田小豐主持,廣州市律師協會公平貿易法律專業委員會主任、北京市立方(廣州) 律師事務所主任律師劉延喜、北京市盈科(深圳)律師事務所律師張國平、上海隆天律師事務所合伙人律師王小兵參加了的圓桌議題討論。

劉延喜:我的話題是當出現跨境商業秘密糾紛時,我們要怎么應對?看一下中美之間的知識產權糾紛,專利案件,中國勝訴的比例是蠻高的。商業秘密案件,我們中國人的勝訴率很慘,因為你根本不知道商業秘密是什么東西,你根本不知道如何防衛它、抗爭它。這是第一。第二,我們說專利和商業秘密比較,商業秘密更多是在暗處的戰爭,不是明處的戰爭,更加兇險。侵犯商業秘密有刑事責任,要關進監獄。過程中有公權力的介入,在美國有聯邦調查局,中國是公安局,把相關的人抓起來,把秘密拿到了。跨境商業秘密糾紛比在中國境內商業秘密更可怕。

    昨天有嘉賓提到一個芯片領域的訴訟案件。在芯片內存里有三家:三星、鎂光、海力士。中國一家企業想做芯片廠,因此,他從臺灣引進技術,臺灣的技術是臺灣人跟美國人有合作,當臺灣人幫中國建廠時,美國人在美國訴了臺灣公司和中國公司,包括中國專利禁令、商業秘密等。由于聯邦調查局的介入,導致中國公司處于很被動的狀態。因此,商業秘密是非常復雜的。

    假設海外商業秘密發生了,誰是主角?假設在美國,你要找美國律師。如何挑選合適的律師,美國律師是計時收費的,如果他做了無用功呢?他會不會積極推進,需要中國律師推動他。中國律師可以做什么?第一,我們協助中國客戶找到合適的美國律師。第二,我們協助中國客戶監督和督促美國律師做事情。第三,我們可以協助美國律師幫他做一些中國律師可以做的事情,節省客戶成本。這是我們律師做的事情。廣東區域那么多的企業的產品要出口到美國,只要跟美國公司有接觸就有商業秘密的問題,可能會有商業糾紛,需要我們中國律師如何協助處理。美國商業秘密勝訴率60%,中國不到10%。美國商業秘密案件的律師費,至少六七百萬美金。我們曾經有一個客戶在美國遭遇了商業秘密糾紛,非常復雜。最后我們在中國境內反壟斷。我說專利訴訟案件,你就是打他一拳,不重要。反壟斷是傷筋動骨的,我們在中國境內反壟斷,逼著美國知識產權的對頭跟我們談和解。我們中國律師可以發揮作用,我們用反壟斷的辦法解決其他知識產權的糾紛。謝謝。

張國平:從事律師之前,我在南山區做了16年的警察。2001-2011年十多年間南山區發生知識產權類的案件都是我帶隊偵辦的,里面包括商業秘密和知識產權。這些年我從刑事案件的角度對商業秘密進行實務的工作和研究。我做律師后經辦一二十宗商業秘密案件,大部分是非常成功的。我們為受害企業提供解決方案,大家沒有辦案經驗,發生商業秘密侵害后如何維權、報案,大家很茫然。律師涉足這一塊比較少,我提供解決方案,把我們的偵查方案轉化后提供給企業。如何舉證、鑒定、最后跟進。做律師后從辯護的角度、受害人的角度,控方、辯方、受害方。

商業秘密的侵權來自于哪里?可以看到大部分案件發生在原來企業的內部人員,有些在職,有些跳槽,有些被風投機構、外資做投資后成立新的企業,會把商業秘密帶走,我跟很多侵權人做過交流,員工的跳槽或者員工離職帶了很多的商業秘密。這些高學歷技術人員頭腦里有一個非常危險的誤區:即這是我們辛辛苦苦工作的技術,我參與研發的技術,為什么我不能帶走?有很多是碩士以上的。你找到員工的電腦里的資料后,他會標注文件夾“拿導師資料”“拿公司資料”,他一定要把資料帶走,他不知道這是職務發明創作。我認為商業秘密的預防一定要做好入職教育,一開始要告誡他們,他們才會有商業秘密侵權的概念,可以防止一半以上的侵權案件發生。

    如何保護商業秘密?我的觀點是商業秘密重在自我保護。首先,商業秘密是企業最核心的技術,特點是不對外公開,不像專利商標有一些明確的證據或者門檻,事后可以依法維權。我們的商業秘密法律門檻、證據門檻和辦理經驗要求非常高,維權成本也很高。早些年深圳市科技局某處長說商業秘密是有錢人的游戲,當發生侵權后你付出的成本非常高。做三項鑒定,起步價二三十萬以上,很多中小企業望而卻步,法律成本高、維權成本高、辦案要求高。我主張做商業秘密保護一定要做好自我的保護,最好建立自己商業秘密維權保護體系。

    商業秘密有很多緊密相關的罪名:侵犯著作權、非法獲取計算機系統數據罪、非法經營罪。現在有很多美資公司跳槽出來的人,他們獨立創業會遭到類似不正當競爭的指控。作為企業維權辦案須知,我們要事先全方位做好證據的留存,事先有預防。商業秘密總的來說有辦案公式:“相似+接觸”,平常要注意保留好接觸的證據,包括研發人員名單、測試報告、工作記錄簽名等。事后大家都說我沒有參與這項技術的研發,研發立項過程中有沒有留下證據和接觸。報案維權須知是平常我給企業準備方案,商業秘密是不是屬于合法有效的,你的權屬要做鑒定,有沒有反向工程。按照《刑法》的要求必須證明損失達到50萬元以上。南山區摸索的門檻是研發成本、轉賣價格、產品銷售市值等,達到50萬的產品平常要注意積累研發成本、購買設備、侵權人主觀過錯,還有侵權行為手段。是網絡泄露、U盤拷貝還是違反約定泄露、提供給第三人。我認為侵犯商業秘密罪是非常難辦的罪,只有少數城市有成功辦案的經驗。

王小兵:我今天主要分享的主題是關于商業秘密訴訟中的證據調查和舉證責任的問題。主要分為三部分:一是大數據的分析,大家提到商業秘密案件勝訴率和敗訴率的問題。二是關于證據的調查問題。在商業秘密案件中作為律師怎么做調查,這個調查里有合規性的問題需要跟大家討論。三是在新《反不正當競爭法》修改后關于舉證責任的問題。

    第一,這是我在網上找到的統計數據。從2000-2019720日的數據,2012年之前商業秘密案件大概是386件案件量,每年幾十件到一百多件的趨勢增長。應該說商業秘密在全國來講相對于專利、商標、版權來講是比較低的。但是,它的趨勢在上升。

    第二,地域分析。一般在商業秘密案件主要集中在沿海東部發達地區,上海是最多的,其次是廣東、北京、浙江、江蘇等地域的分布。

    大家可以看一下勝訴率,從2000-2019年我們統計了裁判文書,上海市的支持率在15%多一點,浙江在13.7%,全部支持或者部分支持的勝訴請求。全國平均是12.2%,整個商業秘密民事案件的勝訴率非常低。全國不超過15%,大概在10-15%之間。商業秘密案件是非常難辦的案件,尤其是民事案件。

    結論:第一,總量不多,呈現上升趨勢。第二,經濟發達地區的案量明顯多于其他發達地區。第三,勝訴率低,維權艱難。第四,證據是決定商業秘密勝訴率的關鍵問題。

    商業秘密的構成要件比較好找到,非公知性可以通過檢索、鑒定做證據。商業價值,一般企業作為保密信息的數據或者信息,都是有商業價值的。這應該不是很困難的,保密性是跟保密措施聯系在一起的。大多數企業都會有保密協議的簽訂,沒有保密協議大概在勞動合同里也有保密條款的約定,在這部分證據相對來說是比較容易的。

    民事案件里相對難辦的是侵權方面的證據,里面分為幾個問題:接觸,證明被告有接觸,這有一定的困難。相似和實質相似比對,我們要獲取對方有沒有用到技術秘密、經營信息、披露或者允許其他人使用的信息,我們如何獲取?作為律師來講是很難辦到的,很多侵權證據是放在被告車間、辦公室電腦等,我們律師通過什么方式拿到這些證據,非常規方式會牽扯合規的問題。在刑事案件中,商業秘密刑事案件的普遍成功率比較高,民事案件比較低。很大一個原因在于我們律師的權限跟公檢法的權限不一樣。很多情況下你很難按照公安的權限獲取證據,他們有其他的手段,我們律師沒有這樣的手段。

    發票的問題,這也在我們調查合規性里,我們獲取對方的證據里,比如,損失的證據或者刑事立案門檻證據。比如,我們要獲取對方銷售數據或者侵權獲利數據,發票是很重要的。據我了解,至少在上海這個問題,我們律師拿著法院調查令到稅務機關調取發票信息,稅務機關是不接待的,他認為有保密的問題。反而我們的公安人員去是接待的,檢察院、法院是接待的,只有律師是不接待的。我認為這是在制度上制造了律師取證的障礙,這種障礙對于我們辦理民事案件來說是非常困難的。

    賠償證據。主要集中在三點:一是我們的商業秘密在產品和方法中的貢獻率問題。現在很少案件區分貢獻率問題,只要你有獲利或者損失,他完全把它打包性不加區分的認為這是整體的損失或者獲利。我們要區分一點,這個商業密在產品里技術貢獻率有多少,我們是不是要考慮這個問題?如果商業秘密在產品和工藝里的貢獻率只有5%,產品價值全部作為損失或者獲利是不是合適?在判斷賠償時要考慮專利的技術在整個產品里的技術貢獻率的問題。二是在整個商業秘密里的貢獻率。比如一個案件中有10個秘密點,對方只侵犯了2個,每個秘密點在商業秘密里的貢獻率是不是要考慮,這是值得我們分析的問題。三是發票信息,我們律師取這方面證據是很困難,特別在民事案件。

    關于舉證責任分配,新法修改后關于舉證責任減輕了權利人的舉證責任,加重了對方的舉證責任。他在舉證責任轉移過程中,需要原告、權利人有一個前提,提出初步的證據,合理證明商業秘密被侵犯的初步的證據。如何評判合理或者初步的標準?這在法律里是沒有具體規定的,同時在我們司法解釋里現在也是沒有的。我想舉一個例子,可以看一下這種情況下算不算原告提出初步的證據。我們知道商業秘密很多情況下是集中在被告的工藝或者方法,這些東西在公開渠道我們是拿不到的,我們只能拿到對方的產品。我們通過技術的分析、技術指標的檢測,將被告的產品相應技術指標跟原告的產品或者技術產品指標對應起來,我能否把這個報告拿出來作為初步證據。這不是直接證據,原告的秘密點是工藝、方法,你現在檢測或者鑒定的是被告的產品。能否通過產品特性的一致性去推定工藝方法的一致?如果我用產品的報告作為權利人初步的證據行嗎?如果可以,大部分商業秘密的案件會好很多。

謝謝大家!

八、論壇總結

第四屆《中國競爭與反壟斷實務論壇》受到了全國各地律師行業的高度關注,傳媒廣泛報道,社會反響熱烈,給大家留下了深刻的印象,形成北、上、廣、廣深五地律師協會在這個專業領域的影響力。與會嘉賓及律師同行們圍繞相關議題積極進行學術探討、切磋,充分開展思想、業務和實務的交流與成果分享,取得了良好效果。本屆論壇對全國各地律師行業開拓高端法律服務市場,推動全國各地律師行業向競爭與反壟斷專業化發展具有重大意義。

 

(與會者觀點僅代表自己的觀點,并不代表律協觀點) 

供稿:市律協公平交易法律專業委員會



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